论规划裁量及其界限——基于与一般行政裁量相比较的思考
关键词: 行政规划/规划裁量/界限
内容提要: 伴随着“规划行政”时代的到来，德国从行政裁量基础上发展出了“规划裁量”这一概念。它有自己独特的法律个性而与行政裁量有“质”的差别，这很大程度上是源于规划法“目的——手段”模式的规范构造特性。由于规划未来性和规划法规范构造等多方面的原因，规划裁量重在法律的实现，而不是法律的执行，法治主义有“空洞化”的危险。把握规划裁量的界限可以从合法性、必要性、规划统一性和利益衡量等几个方面进行考量。
在现代社会，行政规划正在发挥着越来越重要的作用与影响。“行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被视为现代行政的重要特色之一。”[1]规划裁量作为一种专门适用于行政规划而与传统行政裁量相区分的概念，对于行政规划自身理论体系的构建和形成有着重要的意义，在近年国外的行政规划研究中，逐渐成为一个研究的重点。由于规划未来性和规划法规范构造等多方面的原因，法治主义在行政规划领域有“空洞化”的危险，如何把握规划裁量的界限是必须重视的现实课题。
一、规划裁量概念的形成
在现代社会，行政规划被采用的越来越多，规划法也愈见增多，有关规划形成的裁量与传统行政裁量的不同也逐渐为人们所知晓，规划裁量的概念也就应运而生。规划裁量的概念最早产生于德国，1960年颁布的德国联邦建设法的有关规定成为酝酿该概念产生的土壤，根据该法的有关规定，建设规划的制定是市乡镇自治范围内的事情。[2]市乡镇具有独立决定规划内容的“规划高权”。但是“规划高权”要受到宪法和法律的一般原则以及联邦建设法的拘束。1969年，联邦行政法院在市乡镇规划高权的基础之上于判决中发展出了规划裁量这一概念。判决认为联邦建设法关于市乡镇在其责任范围内制定建设管理规划的规定之意旨，不只是承认了市乡镇的规划高权，更意味着对于规划裁量的承认。规划权限，或多或少的包含了形成自由的余地，而且必须包含这一余地。因为没有形成自由的规划，本身就是自相矛盾的。规划者的形成自由，并非是基于某种特定的精神作用，而是包含了认识、评价、评定、意欲等种种要素。对于这种形成规划的裁量，有的人把它称为“规划者的形成自由”，但是更多的人仍然称之为“规划裁量”。[3]“在行政计划的策划制定中，与一般的裁量行为相比，行政厅具有更加广阔的判断余地和形成自由。这就是所谓的计划裁量或计划形成的自由。”[4]
裁量对于行政规划而言是必然的，正如有的学者所言“无形成自由之计划本身即为矛盾”[5]。归结起来，这种必然性主要来自三个方面：
一是与行政规划自身未来性的特点有关，由于它是对于未来情况的预测和设定，因此基于人类认识能力的有限性，法律不可能对于未来的情形进行完全准确的规定，因此只能把广泛的自由决定空间交给行政机关去裁量。“因为行政计划是根据具体情况架构的，作为行政目标的发展蓝图，由实体法对行政计划内容加以完全的制约是不可能的。即使希望事前用法律条文对计划内容加以实体法上的制约，也不过是提示抽象的方向性判断要素等，对行政提示裁量准则而已。”[6]
二是由规划法本身的特点决定的，由于其采用目的程式的规范结构，并没有明确的法律要件的涵摄内容和法律效果的规定，其规定基本上只具有裁量基准和宽泛的约束、指引作用。传统的法律结构属于“要件——效果模式”的条件程式，一个完整的法律规范在结构上由三个要素构成，即假定、处理和制裁，当事实符合某法律要件时，则发生某种法律效果，符合三段论的模式。而规划法构造则属于“目的——手段模式”的目的程式，法律自身规定一定的目的，并综合的选择适用各种手段，并没有明显的假定、处理和制裁等要素。规划法虽课以行政方面需实现个别目的的前提，但是并没有如条件程式那样以规定个别行政活动的构成要件为前提，并非是依照既定的抽象性规定而为涵摄的执行，而是根据自身创造性、形成性的指导及主动精神与决断加以实现。一般认为采用目的程式的规划法规范与采用条件程式的传统法律规范有以下的区别：（1）条件程式关注法律的执行，强调规范执行机能；而目的程式则关注法律的实现，强调规范的社会形成机能。涵摄性的思考在规划法构造中失去基础地位，传统法律的三段论也不再适用于规划法。而是以各种利益，各项必要性的衡量，与对未来发展的预测作为基准所形成的法实现形态。行政的重点则在于达成目标，以至于后来的规划执行只具有从属的意义，因为到了执行的阶段，基本上大势已定，随着规划的一步步展开是必然要发生的。所以关于执行的机能，条件程式法规范视之为重心，而在目的程式法规范中只具有从属性。（2）条件程式的一般规范具有过去指向性，目的是实现对于已发生的个别事件的具体规制；目的程式的规划法规范具有未来指向性，目的是达致整体性的社会形成机能，与现代社会国家背景下行政更多地承担起的“社会塑造活动任务”相契合。[7]。与规划的社会形成机能相对应，规划法规范与传统法规范相比较，“规范性”相对较弱，而“政策性”相对较强。由于行政规划具有设定规范秩序的准立法性质，是“具有强烈政策性的行为”[8]，有时候甚至会涉及到政治决策的成分在内，以至于大量的法外的价值标准参杂其中。若回避政策的决断，极力强调法律的价值中立性及形式上的客观判断，可能反而扭曲了规划法的本质。（3）传统的行政法，将法律要件适用于个别的具体事件，法规范性质是局部的，结构是完整的。规划法则是预定目标，并选择实现目标的手段，以实现整体性的社会形成机能，法规范具有非具体的开放性和不完整性的特征。[9] 由于规划法以上的特征，使法治主义在行政规划领域面临着“空洞化”的危险。
三是规划裁量所涉及到的利益是众多的，而且随着客观情势的不同而有不同，因此法律可能事先预测某些重大的利益，而不能预见所有的利益，对于利益衡量的重任只能交由行政机关去完成。
通过规划裁量形成的过程可以看出，这个概念的实质实际上是立法机关和司法机关对于行政机关规划形成自由空间的认可。这个认可一定意义上体现了立法和司法面对规划裁量的无奈。因为立法只能制定目的——手段程式构造的规划法，不得不把自己一部分法的实现的权力让渡给行政机关；而司法机关面对行政规划，其审查的强度也不得大大的缩减。司法机关通过判决发展出“规划裁量”这一概念与传统的行政裁量相区分，从而把这种司法的无奈正当化，避免陷入审查强度上的尴尬。通过对这一法律现象的认可，笔者认为有以下几方面的意义：
首先，可以赋予行政机关更灵活的规划拟定自由。行政机关可以在自己的规划决定空间内更自主的进行活动，而不必时刻担心对于立法权的僭越。
其次，可以避免立法和司法等公共资源的浪费。行政规划是现代行政国家的一个必然现象，要认可这一现象，首先要认可规划裁量，而不必要进行无谓的立法或司法限制，因为任何这样的过度限制都是徒然的，只会造成公共资源的浪费。
最后，为从理论上更好的认识行政规划这一行为的特殊性提供了一个很好的视角。无论是规划的未来性、规划法治还是规划内容都是与规划裁量密切相关的，通过对其个性的把握可以更好的理解和规划相关的问题。
二、规划裁量独特的法律个性
对于行政裁量的研究，最早当属德国学者F.F.Mayer，他在1862年出版的《行政法之原则》一书就提出了有关行政裁量的学说。[10]此后，行政法学者对于行政裁量的理论进行了热烈的讨论。如果把1862年作为行政裁量理论形成的一个时间点的话，至19世纪60年代规划裁量概念的形成，之间足足跨越了一个世纪的时光。经过一个世纪的发展与研究，行政裁量理论必然越来越成熟，在这样的情况下，又形成了规划裁量的概念和理论，那么根据人们的常识判断，规划裁量必然有重大的区别于行政裁量的独特的法律个性。但是从表面上看，规划裁量和行政裁量本质上都是赋予行政一定的自由决定空间，可能仅仅在空间的大小上有量的区别。除此之外，二者还是否有质的不同呢？在规划裁量概念最早形成的德国，学术界对此是有争议的。“裁量行为中的裁量权与行政计划上的计划裁量之间，是否不仅存在单纯量的差异，还存在质的差异，在德国的学说界存在争论。”[11]那么规划裁量有没有自己独特的法律个性呢？这个问题需要与行政裁量的比较当中才能找到答案。
传统意义上的法律规范是采用条件程式的构造，即要件——效果的模式。在行政裁量理论形成的相当长的时间内，裁量既存在于“法律构成要件”之中，也存在于“法律效果”之中。到了20世纪50年代，有学者主张把法律要件裁量和法律效果裁量进行区分，前者并不属于裁量的范围，而针对其提出了不确定法律概念和判断余地的理论。行政机关就法律效果部分所进行的裁量就是一般情况下行政法学理论中所称的行政裁量，也被称之为狭义的行政裁量，即行政经法律的授权，于法律构成要件实现时，得决定是否使有关的法律效果发生，或选择发生何种法律效果。前者被称之为决定裁量，后者被称为选择裁量。至于不适用法律保留范围，行政得以自身的创意而行动，或在拟定各种规划时，具有判断及评价的自由，虽亦涉及行政的决定自由，但无关构成要件的涵摄及法律效果的决定，则属于广义的行政裁量，也被称为形成裁量。[12]
从以上的区分中可以看出，规划裁量是与一般意义上的行政裁量存在明显的区别的，而且这种区别不仅仅是量的差别，而且有着质的不同。要探究造成这种差别的原因，必须从法律规范构造入手。上文中曾经提到，由于传统法律是采用的条件程式的“要件——效果”模式，当符合某法律要件时，就会产生什么样的法律效果，因此行政机关根据法律从事的行为是法律的执行；而规划法采用的是目的程式的“目的——手段”模式，行政机关根据目的、手段的指引而设定规划规范，是法的实现，既没有法律要件成就的问题，也没有相应的法律效果。因此，行政裁量只限于法律要件成就时，在法律规定的授权范围内决定法律效果是否发生或发生何种法律效果。而规划裁量由于没有具体的案件事实涵摄于法律要件作为前提，并且不受法律效果的限制，仅仅是在一定目的的指引下，根据利益衡量的结果自由地进行判断和评价，设定达成目标的途径，适当的操作日期以及目的和手段之间的关系，并形成有关的秩序规范，实际上是在发挥社会形成的机能。“在行政计划领域……计划裁量扮演重要之角色。它与从来行政于执行法律，于法律所给予范围内之法律构成要件涵摄之余地，或法律效果选择之权限不同。相对地，计划规范具终局构造性质，行政可在法律所规定的范围内，计划地形成其效果，因为‘无形成自由之计划本身即为矛盾’。”[13]由此可见，传统的行政裁量理论并不能适用于规划裁量的运行，二者的区别不仅在量上，即法律赋予规划裁量的空间明显的要大于行政裁量，而且在质上亦有不同。
规划裁量要面对大量的不确定的法律概念，但是它的这种裁量与前述从行政裁量中分化出来的传统法律中的不确定法律概念的解释、适用及判断余地也存在着质的区别。规划法中的不确定的法律概念只是为规划制订提供目的指引和应考量的利益要素，并不包括涵摄具体事实的法律要件，除法律有特别规定以外，法院对于裁量的结果一般不予审查。而传统法律中的不确定法律概念存在于法律要件之中，目的是对具体的案件事实进行涵摄，行政机关除了针对个别事项有判断余地以外，对它的解释和适用都要受到法院的审查。
三、规划裁量的界限
由于规划裁量与一般的行政裁量不同，它不是效果裁量，而是一种形成裁量，目的是发挥社会形成的机能，因而其界限就相对的比较模糊。因其模糊，更显探讨的必要。
（一）是否符合合法性的要求？
1．是否有组织法的授权？
不同事项内容的行政规划应该由不同的行政机关在其权限范围内来制定，某些重要的行政规划，尤其是具有强制拘束力的行政规划往往由法律特别授权给特定的行政机关来制定。由于现在事务非常的繁杂，往往各种关系纵横交错，因此在一个行政规划之中难免会涉及到不同行政机关的权限事项，那么在这种情况下，规划应该由不同的行政机关共同制定。为提高行政效率，德国和我国台湾地区的规划确定程序中还专门规定了集中事权的效力，即规划制定机关在规划内容涉及到其他行政机关权限事项的时候，可以征求其意见，规划确定机关在确定规划内容的时候可以不必经过涉及权限的行政机关的同意，而统一地行使其权力。
对于法律明确规定的权限事项，如果不符合组织法的规定，行政规划的制定就构成了越权和违法。根据职权法定、越权无效的原则，行政规划应该无效或被撤销。那么在这种情况下，规划裁量当然就也就不存在正当性基础。
2．是否符合程序法的规定？
程序法是规制行政规划权力运行和防止权力恣意行使的重要手段，正当行政程序亦为行政规划提供正当性基础，如公开、公众参与等等都有利于增强行政规划的正当性。因为“如果公正的规则没有得到公正的适用，那么公众的压力常常能纠正这种非正义。”[14]在规划裁量的过程中，行政机关应该充分听取专家和民众的意见，在法律、法规、规章以及有关的行政规范性文件之中不乏这样的规定。甚至有的文件规定的更为严格，实际上是通过强制的方式让规划制定机关听取民众和专家的意见。如《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》规定：“除法律、行政法规另有规定以及涉及国家秘密的外，规划经法定程序批准后应当及时公布。未经衔接或专家论证的规划，不得报请批准和公布实施。”当某些最基本的正当程序要素不具备的时候，人们完全有理由怀疑规划内容的正当性是否存在。根据现代行政程序法的一般原理，在这种情况下，行政规划亦得归于无效或可得撤销。由此也可知其对规划裁量的重要意义。
3．是否遵守了规划内容规范和指导原则的规定？
规划法的内容规范对具体规划有限制和指引作用，目的是规制规划的内容范围，而不是具体规定规划的内容。因为具体的行政规划是根据不同的客观情况所作出的预测和目标设定，因此具体事项会各不相同，法律不可能做出规定，但可以对其内容范围的大致框架进行规制。在规定内容范围的时候，有时会采用强制性的规定，一般会使用“应当”等表示绝对肯定的词语或明确表明某些内容事项是规划强制性的内容，那么在这种情况下，对于法律规定的内容范围，行政机关在制定规划时必须将其包含在内，也就是舍弃这些事项内容的裁量被压缩为零。如《城乡规划法》第17条第2款规定：“规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。”对于法律强制性规定内容范围以外的事项，行政机关则可以根据实际情况和规划目标的不同进行裁量取舍。
至于规划具体内容方面，由于客观情况各不相同，千变万化，而且规划是对未来目标的预测和设定，因此法律对于规划本身的内容具体是什么是不可能做出规定的，立法机关只能授权行政机关根据规划指导原则以及利益衡量原则等的要求进行判断和裁量。这种行政机关自我决定的空间是非常大的，并不像传统行政裁量那样有相对具体的“空间”标准，这也是二者的重大区别的核心所在。
在规划指导原则的规定中，往往涉及到多种的目标和利益，而目标和目标、利益和利益之间难免会存在冲突，那么在制定规划时，对于冲突的目标和利益如何进行取舍，法律一般并没有明确规定出孰先孰后的顺序。这很大程度上是缘于规划本身所面对的事项具有极大复杂性，对于具体的冲突取舍，立法机关很难事先的进行准确的预测，只能交由行政机关在制定规划的时候根据具体情况进行判断。如《城乡规划法》第4条第1款规定：“制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。”这条规定明确了制定城市规划时应该实现的目的和考虑的利益，但是对于这些利益，哪些是应该优先考虑的，哪些是可以放在后面考虑的，单从这条的规定中并不能够看得出来。如在一个历史文化名城，可能就会把历史文化遗产、城市传统风貌放在首位，而一个以自然景色闻名的新兴城市可能会把地方特色和自然景观放在优先考虑的位置。需要指出的是规划指导原则规定的是应考量的基本价值导向以及可能的利益框架，而利益衡量原则解决的问题是如何针对具体的规划进行具体的利益衡量，二者是不同的。前者并不能取代后者的利益衡量过程和结果，二者解决问题的出发点与趋向是不同的。
（二）是否符合必要性原则的要求？
必要性原则对于规划的要求也被称之为规划的正当性，所涉及的是拟定规划对于规划目标的达成是否需要。换句话讲，规划的制定对于规划目的的实现是必要的，那么制定规划才具有正当性。如《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》规定：“编制规划前，必须认真做好基础调查、信息搜集、课题研究以及纳入规划重大项目的论证等前期工作，及时与有关方面进行沟通协调。编制国家级专项规划，编制部门要拟定规划编制工作方案，明确规划编制的必要性、衔接单位、论证方式、进度安排和批准机关等，并送有关部门进行协调。”在这儿所言的“明确规划编制的必要性”实际上就是该处所讲的必要性原则的要求。
考察规划的制定是否符合必要性原则的要求有重要的基础性作用，是进行下一步规划行为的重要前提。以德国的建筑规划为例，主要包括三级审查：第一级审查，所规划的方案是否是必需的；第二级审查，法定的规划指导原则或规划框架是否得到了遵守；第三级审查，利弊衡量的要求是否被考虑了。[15]
首先需要明确的一点是规划必要性原则所规制的仅仅是规划的制定是否必要，而不涉及规划内容是否具有正当性，即前者更多的是程序意义上的考量，它解决的问题是规划是否应该制定；而后者更多的是对于实体内容正当性的认定，它解决的问题是规划如何制定。也就是说，从阶段上来讲，必要性原则只适用于规划具体制定前判断规划制定的必要性的阶段，而规划内容的正当性适用于规划制定程序开始后，具体决定规划内容的阶段，决定规划内容正当性主要应该是利益衡量原则所解决的问题。
既然规划必要性原则要求规划的制定对于规划目的的实现是必要的，那么有关其意义的一个更深层次的问题就会浮现出来，即何为必要，判断必要性的标准是什么？这也是有关规划必要性原则的一个核心问题。一般认为这种必要性应该是一种合理的必要性，制定规划的必要性若非存在明显、重大的不合理，就应认为是符合规划必要性原则的。何为明显、重大的不合理？主要是指行政规划的制定不是基于行政目的和公共利益的实现，而是出于其他的明显不适当的考虑，客观上突出的表现为与客观现实和事物的发展规律不相符合，或在目前的条件下，行政规划的目的根本无法实现，抑或在相当长的时间内无法实现，而随着“相当长的时间”的经过，必然会造成重大的损失，即使规划得到实现亦难以弥补。如现在的某些地方领导热衷于搞政绩工程，这种工程规划表面目的一般是为了发展地方经济、提升城市形象等等，实际上往往是某些地方领导为了进一步的升迁而急于作出“政绩”的需要。那么这种工程规划是否一定不符合规划必要性原则的要求呢？答案是否定的，应该根据规划必要性原则的判断标准进行具体的分析。虽然客观上有个别领导急功近利的成分在内，但是若其必要性并非是明显、重大的不合理，依然是符合规划必要性原则的要求的。但是，假如是一个贫困县，既没有旅游资源，也没有重大的工业项目，交通也十分不便，政府领导借口提升城市品位，发展经济、吸引投资为由规划建设一座五星级宾馆，而实际上是为了突出自己城市建设的政绩，那么在这种情况下，由于受客观条件和经济水平的制约，五星级宾馆必然极少有人入住，不仅其本身的目的难以实现，借其提升城市品位、发展经济、吸引投资的目的实现可能也必然微乎其微，规划的必要性显然存在明显、重大的不合理，其不符合规划必要性原则的要求也是必然的。