行政裁量控制的模式选择（一）

（四）行政裁量的混合法控制模式
 
行政裁量的混合法控制模式，主要基于硬法与软法之于行政裁量控制的互补性之上，在这种控制模式中，硬法与软法呈现为一种取长补短、各展所长的分工合作关系，二者不分高低、不论主次。
 
在混合法控制模式中，硬法既授权、又控制，而软法只能控制、不能授权。在行政法上，包括行政裁量在内的所有行政处理行为，都具有高权性、权益处理性、单方性、强制性、具体性等基本特性，{20}鉴于行政裁量行为会影响到行政相对人的权益，依法行政原则要求行政行为职权法定，行政机关不能通过制定规范性文件或者工作文件等其他规范性文件这种创制软法的方式自我授权、自我设定行政裁量，所有的行政裁量权都只能源于硬法的授予—即便是受益性行政裁量也不例外。不仅如此，即便对于硬法设定的裁量范围，一旦出现法定情形，法院仍能适用所谓的“裁量收缩”原理缩小裁量空间，直至“收缩为零”。{21}我们固然可以通过区分为受益与损益的方式区别对待积极行政与消极行政，但不能据此认为受益行为可以不受“法未授权不可为”原则的拘束，能够交由行政机关通过软法自我裁量。因为即便是受益性裁量也会直接或间接地涉及其他公民的合法权益，行政机关无权在硬法之外自我设定社会利益的分配方式。当然，硬法设定行政裁量应当具有授权与控制的双重意义，它们构成一块硬币的两面：一方面，硬法是在授予行政机关以裁量权，授权行政机关在法定的裁量框架之内可以视具体情势进行裁量，裁量行为具有公定力，行政相对人应当尊重和服从，立法监督与司法监督也应当保持必要的克制；另一方面，硬法也将行政裁量权控制在法定框架之内，要求行政机关遵循实体与程序方面的法律限制，不能违法超越法定框架。
 
在混合法控制模式中，硬法进行初次控制，尔后由软法实施二次控制。在混合法控制模式中，对行政裁量的初次控制主要是由硬法来完成的，法律通过设定行政裁量的条件或者范围、种类、幅度以及方式、期限、步骤等方式，完成行政裁量空间的建构，将裁量权限确定在这个空间之内，通过要求行政裁量遵循主体、权限、程序、内容等法定要求的方式，完成对行政裁量的初次控制。不过，由硬法实施的这种初次控制无论多么重要，对于完成裁量控制任务而言都是不充分的，因为较羁束行为而言，裁量滥用与裁量控制的重点都主要发生在裁量框架之内，而硬法又无法介入，恰恰在硬法止步不前之处，{22}软法开始发挥控制作用，进行二次控制。再进一步，软法的二次控制其实是由两个裁量阶段构成的：一是在硬法规定的裁量框架下，行政机关依据硬法、通过制定或认可软法的方式来细化裁量，这属于首次裁量过程（类似于抽象行政裁量行为）；二是行政主体依据软法规范做出具体行政裁量决定的过程，这属于再次裁量过程（类似于具体行政裁量行为）。相对而言，如果说硬法的初次控制是一种外在控制，旨在禁止裁量的逾界，那么由软法实施的二次控制则是一种内在控制，直接影响着裁量决定的做出。硬法与软法在这种意义上的控制分工，启发了有学者将它们比做电脑中的硬件与软件：硬件提供了所有用户都一样的设施，而软件则必须适合于具体的用户，并让整个程序运转起来。{23}相对而言，行政裁量空间的大小与软法控制区域的大小正相关，与硬法控制区域的大小负相关，裁量空间越大，硬法的控制力显得越弱，而软法的控制力就需要更强，否则行政裁量就会危及法治。在混合法控制模式下，硬法控制与软法控制的区域划分不太确定，法律要视具体情况对特定裁量空间的大小以及二者的分控区域做出明晰程度不同的规定，这就出现了所谓的法规裁量与便宜裁量、要件裁量与效果裁量等，{24}各类裁量空间大小有别。
 
在混合法控制模式中，硬法侧重于通用的、定性的、静态的、反向的禁止性控制，而软法侧重于针对性、定量的、动态的、正向的引导性控制。首先，硬法的控制思路基本上是通用性的，或者体现为通用于对羁束行为与裁量行为提出合法行政要求，或者是通用于对各类行政裁量行为的合理行政要求，无法进入裁量空间之内进行控制；而软法的控制思路通常则是有针对性的，通常指向特定具体的裁量行为，在做出制度安排时已经考虑到裁量控制的具体情形，情境限制比较明显。其次，硬法的初次控制侧重于定性控制，抽象地规定行政裁量的条件，或者笼统地规定行政裁量的种类、范围和幅度，这种粗线条的规定留给行政主体以较大的裁量空间；而软法的二次控制侧重于定量控制，无论是对裁量空间再作细分的裁量基准，还是要求行政裁量遵循裁量先例，或者是制定和实施更加详尽的专业标准，都旨在实现硬法所规定的宽泛裁量空间的“制度化”，行政人员在进行裁量时，只要对照着细致的软法规范就能做出更加确定、更为合理的裁量选择。再次，硬法的初次控制侧重于建构行政裁量的法定空间，实行静态意义上的结构性控制，无法对裁量的具体选择施加直接影响，也难以顾及个案差异，这可能正是硬法留给裁量者去把握的东西；而软法则试图实现裁量的灵活性与确定性的统一，视具体情境创制和实施软法规范，对裁量进行动态控制，影响裁量选择，防止“同案异判”，实现个案正义。最后，法律具有正向的引导、规范功能与反向的禁止、惩罚功能，它们在混合法控制模式中分别由软、硬法来实现。其中，硬法的初次控制主要是一种反向的禁止性控制，即主要通过禁止行政主体违背合法行政与合理行政要求等方式捍卫公共理性和法治的底线，这种反向规定对于控制行政裁量滥用虽然必要，但并不充分，因为它只告诉行政主体不能去做什么，并未告诉它应当如何裁量。而在这一点上，软法显示出其规范优势。软法虽然也可能作禁止性规定，甚至还会依据硬法规定一些罚则，{25}以保证其规定得到行政机关及其工作人员的尊重，不过，软法主要是通过为裁量者设定行为模式的方式为其提供理性裁量的指南，发挥正向的引导和规范功能。以法国的“指示制度”为例，它是指具有裁量权的行政机关事先为自己和下级机关规定一个标准，这种行为准则或者行动指财能够为行政裁量提供指示，避免行政裁量的前后不一和专横。{26}
 
不难看出，混合法控制模式与硬法控制模式、软法控制模式之间存在着比较明显的差异。较纯粹的硬法控制与软法控制模式而言，混合法控制模式有助于填补立法漏洞和缓解裁量领域中的若干紧张关系。例如，软硬兼施的混合法有助于缓解行政裁量的法律性与行政性之间的张力：硬法旨在维护裁量的法律性，侧重于对裁量提出遵循法治精神、禁止滥用裁量的法治要求；而软法则必须适合裁量的行政性，注重将行政经验、行政惯例、行政智慧、行政能动性等因素整合进软法规范之中。再如，软硬兼施的混合法有可能实现行政裁量的灵活性与确定性的统一：硬法对裁量空间的设定通常比较笼统，以便行政机关能够根据具体情势做出更符合正义要求的行政处理决定，但这种模糊性有可能妨碍秩序、可预期性、确定性等法治价值的正常实现；而软法则根据信赖保护原则、比例原则等来赋予行政先例以必要的参照拘束性，或者通过创制专业标准、制定自律规范等方式，针对行政裁量的具体情形加以规范，实现裁量实践的前后一致，提高裁量的确定性与可预期性。
 
人们为了实现对行政裁量的理性控制，不得不在行政裁量法制控制的这三种基本模式中做出某种选择，究竟是选择硬法控制模式、软法控制模式、还是混合法控制模式，这不仅反映各国在法制传统、宪政结构、经济政治社会文明形态、文化差异、甚至自然环境等方面上的差异，而且反映人们在定位“法”的范围这个基本问题上所持的不同见解。倘若人们尽管并不否认诸如政法惯例、专业标准、自律规范等软法规范在裁量控制方面具有独特贡献，但并不将其归入“法控制”的范畴，那这就为硬法控制模式的流行提供了法理基础；也正因此，软法控制模式和混合法控制模式因为缺失法理根据而不得不“犹抱琵琶半遮面”。
 
（五）硬法控制模式的失灵与混合法控制模式的兴起
 
综观中外裁量理论与制度安排，大多皆属清一色的硬法控制模式，我们关于行政裁量控制的知识与思维，主要是在“法即硬法”的传统下积累起来的，这使我们陷于法治化只能依靠硬法、裁量控制只能依靠硬法这种思维定式之中。
 
自古至今，有关行政裁量滥用的埋怨都不绝于耳。不过，人们大多一边义愤填膺地批评，一边委曲求全地将就，试图通过硬法控制模式的自我完善来矫正裁量控制的失灵。但实践表明，无论是引进法律原则寻求拓展，还是让软法规范暗度陈仓作变通，这种自我调整都只能收到治标之效，而无治本之用。之所以如此，是因为相对于一种多层次、多维度、多样化的立体行政裁量控制需求而言，扁平的硬法控制模式存在结构性缺陷，而结构性缺陷无论如何是不可能通过边际调整的方式解决的。
 
有目共睹的是，面对行政裁量控制，立法机关经常进退两难，司法审查更是欲说还休。行政裁量在相当程度上蜕变为非理行政的挡箭牌，甚至被当做行政专横的代名词。行政裁量实践对行政法治目标的严重背离，宣告了硬法控制模式的失灵，它暴露出纯粹的硬法控制的能力不及。裁量滥用的教训显示，硬法并非万能，它在裁量控制方面难免顾此失彼，在展现其对裁量进行初次的、通用的、定性的、静态的、反向的禁止性控制之长时，暴露出其对裁量进行二次的、针对性的、定量的、动态的、正向的引导性控制之短。
 
自20世纪70年代以来，公共行政呈现主体多元化、行为方式多样化的发展趋势，公共行政改革以变通的方式满足了公共行政的扩张要求，公共治理也含蓄地对行政裁量的扩张做出了回应，涌现技术性更高、时效性更强、情境差异更加明显的行政裁量。身处公共治理格局之下的裁量理论与制度安排，不得不对硬法控制模式进行前提性反思，试图确立混合法控制模式取而代之。
 
事实上，这种前提性反思早就萌芽于硬法控制模式的自我完善之中。人们或许是为了拯救失灵的硬法控制模式而拓展甚至变通硬法控制模式，但他们在硬法控制模式的框架下毫不吝啬地强调法律原则与软法规范的重要作用；或者鼓励制定裁量基准、甚至视其为行政机关的一项法定义务;{27}或者要求遵从行政裁量先例；或者强调确立执法案卷的示范制度；或者在司法审查中直接或者间接地承认软法规范的约束性；等等，这些主张和做法已经使得裁量控制模式的变革方向变得昭然若揭。裁量理论研究与制度安排的路径依赖性已经发生转变，我们正在逐渐走出硬法控制这种传统思维。
 
或许，在那些固执地坚持法律纯粹性的“正统”法律学人看来，提起软法话题，尤其是提出“软法也是法”这一命题，无异于在法律世界打开了潘多拉盒子，这令他们感到十分的不安。这种反应合乎情理，但并不正常。公共治理的兴起是不可阻挡的，它迫切需要与其匹配的混合法控制模式快速成长。公共治理意味着公域之治重视公共机构的自我规制、公众的参与管理、公共关系的民主协商等，意味着国家不再是唯一的裁量控制规则制定主体，意味着硬法不再是裁量控制的唯一依据，这就有力地刺激着混合法控制模式的兴起。