行政裁量控制的模式选择（一）

引言
作为一种情势判断与行为选择，行政的裁量性几乎无处不在，行政机关及其工作人员无论是判断行政行为的要件是否齐备、调查取证和证据采信、选择适用法律，还是最终做出某种行政处理决定，其中的每个环节都程度不等地存在着判断和选择。“裁量权这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立性”，{1}“只要对其权力的有效限制使他有自由对行为或不行为的可能途径做出选择”，行政官员就被认为具有行政裁量权。{2}行政裁量在行政法传统中的身份是如此特别，似乎“行政法是被裁量的术语统治着”。{3}
 
行政裁量存在的一个正当性理由就是为维护和保障社会选择的理性化所必需，是实现社会资源的最优配置与社会财富的公平分配的必要条件之一。只要非理性的私人选择有可能损及社会、危害到公共利益和公共理性时，政府就有理由动用公共选择取而代之。不过，行政裁量的实践表明，私人选择的非理性未必就会因为行政裁量的出现而不复存在，行政裁量不当反而会导致私人选择的无能与公共选择的失灵，从而与行政裁量设定的初衷南辕北辙。因此，对于法律而言，规定行政裁量与其说是一个授权问题，倒不如说是一个控制问题。
 
在行政法发展史上，滥用行政裁量的企图与行政法对裁量试图实现控制一直在赛跑，这就使得行政法治的经验与教训在很大程度上可归结为行政裁量法律控制的成败，裁量控制绩效恐怕可以成为衡量人类法律智慧和法治文明的一根标杆。{4}人们一直为裁量的失控与滥用问题所困扰。尽管对行政裁量的不满、怀疑、否定一直是行政法学术传统的一个部分，尽管立法者或许也曾打算认真对待科克的建议：法律应是金色的、直接超越权杖的棍子，而并非不清楚的、弯弯曲曲的带子，{5}但在我们的公共行政中，裁量性依然与日俱增，裁量滥用问题仍然悬而未决，裁量控制似乎是一个理性不及的无解难题。
 
在对待行政裁量的法律控制问题上，诸多研究恐怕都在自我复制或者复制别人。不过，伴随着公域软法的普遍兴起，{6}一些诸如裁量基准等软法规范，它们不仅已经陆续进入裁量理论，而且在裁量控制中也功效不俗，这就迫使我们去全面反思我们一直被奉为经典的硬法控制模式。
 
要想打开裁量控制不力问题这把“老锁”，我们的确不应再去徒劳无益地转动硬法控制这把失灵的“钥匙”，而应去寻找一把有用的“新钥匙”。那么，软硬并重的混合法控制模式，有可能成为这把“新钥匙”吗？
 
一、建构行政裁量模式的基本元素
 
在人们屡败屡战、不屈不挠的遏制裁量滥用战役中，法律一直作为主力冲锋陷阵。不过，裁量控制从来就不仅是法律的战役，在法律之外，我们还发现了各种控制元素。阅读古今中外的行政裁量理论和制度安排，就会发现人们都试图发现更有用的裁量控制元素，并形成新的排列组合，“发明”新的裁量控制模式。裁量控制模式虽然成千上万，但组成这些控制模式的基本元素却只有三类：技术性控制元素、技巧性元素和制度性控制元素。
 
（一）技术性控制元素
 
技术进步能够促进社会分工，{7}拓展人类的活动范围和推动社会行为的精细化。将先进技术引入行政管理过程，有助于提高公共行政的效率和精准性，有助于提高行政裁量的合理性，避免行政机关及其工作人员在裁量过程中的恣意、武断和专横。此外，在行政裁量过程中引进“平等对待”的自动化装置，有助于克服行政裁量的区别对待、前后不一、显失公正等非理性裁量问题。
 
现代公共行政管理是与技术进步同步发展起来的，技术因素已经渗透行政裁量的设定和实施的各个环节。例如，制定和实施国际标准、国家标准、行业标准、地方标准等强制性或者推荐性标准，通过标准化解决行政判断标准的模糊性和决定的随意性；再如，运用统计技术计算概率或者运用模拟实验等方式来理性设定行政裁量的范围。又如，运用先进技术设施为理性裁量提供充分、准确的信息和证据。甚至，人们在创制、实施和适用裁量控制依据时，也可以借用现代信息检索技术避免犯常识性错误。从行政裁量过程角度来看，控制行政裁量的技术元素既可以对行政裁量的实体判断和选择产生重要影响，也可能影响行政裁量程序。
 
技术之于行政裁量可能是把“双刃剑”，既可能为裁量滥用提供借口，也可能成为防控行政裁量滥用的“防火墙”。不过，就其概率而言，由于裁量者应当对其裁量选择的合理性承担举证责任、需要说明理由和提供依据，因此借助先进技术协助裁量者作出判断和选择，应当更有利于防治行政裁量的滥用。
 
（二）技巧性控制元素
 
在现代社会的公域之治中，公共治理正在取代公共管理或者国家管理成为主导模式。{8}公共治理格局下的行政裁量，与其说是一个强制服从的过程，不如说是一个说服的过程。行政裁量意味着多种选择可能性，法律即便对裁量的要件或者效果做出看似明确的规定，但裁量空间其实仍然存在相当大的弹性，人们完全可以通过使用某种技巧来压缩或者拓展裁量的“内存”。我们可以将行政裁量过程中使用的各种技巧性控制元素笼统地被归结为博弈技巧—一种用于如何决策以及如何达到均衡的裁量技巧。
 
围绕着对行政裁量行为选择的控制，形成一个多主体参与的以行政主体／行政相对人博弈为轴心，以立法／行政、司法／行政、行政上级／行政下级等为内层，以行政相对人／行政相对人、立法／司法、立法／公众、司法／原告或者第三人等为外层的复合性博弈结构。在裁量博弈中，不同的博弈主体会根据裁量信息的不对称程度、裁量事项、裁量的次数、博弈的频率、个体偏好、裁量滥用风险概率等具体情势，采用各种博弈类型，选择最适合自己的博弈技巧，以实现自身利益的最大化。按照裁量理性与行政法治的标准衡量，裁量博弈的收益未必就是法治收益，裁量博弈参与人以违背法治原则的方式虽然能够形成正和，但对于法治而言却是消极的。因此，对照法治标准，裁量博弈的正和是指博弈参与者的法治收益之和为正，参与方在法治框架之内进行策略选择，能够产生理性的行政裁量；所谓零和是指博弈参与者的法治收益之和为零，一方主体的策略选择符合行政法治要求，另一方则相反，导致行政裁量的理性变得不确定；所谓负和是指博弈参与者的法治收益为负，所有博弈参与主体都选择了不利于法治目标实现的策略，行政裁量必然是非理性的。
 
如此一来，裁量控制问题也就随之而起，尽管在裁量过程中不可避免地要运用博弈技巧，但技巧既可能成为控制行政裁量的工具，也可能为行政裁量滥用所利用。技巧工具的规范性问题，是博弈本身无法解决的，只能从博弈之外寻找答案。“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”{9}要扬长避短，使博弈技巧成为有利于裁量理性的控制工具，那么至少需要公法解决两个博弈前提：一是针对公共目标、行政机构目标、公务人员个人目标三者之间的目标差异性，确立一种制约与激励相容、内外协调一致的公法机制，在三者之间确立起正相关性，保证公务人员站在公务立场裁量时也能同时实现个人效用与公共利益的最大化，使得行政寻租的裁量选择变得损人不利己。二是依靠公法构建一个公平、开放的博弈场域，允许相关主体都有资格参与博弈，并且能够进行公正、公开、公平的博弈。{10}
 
（三）制度性控制元素
 
生活在制度化社会中的自然人大多会被规训为制度化的社会人，其行为选择服从制度性约束。观察行政裁量过程，我们通常能对相关主体的行为选择进行制度性解释。虽然不同类型的制度为人们提供的裁量行为预期的概率并不相同，但由于制度作为社会博弈的产物，只要它经过优胜劣汰得以保留下来，就总是能够为保证社会选择的确定性做出某种贡献，有利于减少裁量行为的随意性和偶然性。因此，绝大多数裁量控制理论都不约而同地将控制行政裁量的主要期望寄托在制度之上，制度是行政裁量控制的基本元素。当然，由于人们对“制度”范围有着不同的定义，考察不同的裁量理论框架与制度安排，我们还会发现范围大小不一、力量强弱不等的制度控制，诸如法律控制、社会制度控制，后者的范围更加广泛，除法律之外，还包括公共政策、裁量基准、行政惯例等其他社会制度形态。{11}
 
（四）制度控制中的法制元素
 
就制度控制的四类形态而言，·尽管法律学人多半并不反对、有的还主张广泛的制度控制模式，包括遵循惯例与先例，要求公务员廉洁自律，强调发挥伦理道德的规范作用，{12}不过最终还是主张制度控制中的法制元素发挥主导性作用，倡导“法控制”模式。之所以如此，一则因为作为一种社会治理手段，法律之治的有效性在近现代社会获得普遍认同，法律至上、唯我独尊，那些体现国家意志并依靠国家强制力保障实施的法律，在形形色色的社会规范体系中鹤立鸡群；二则因为无法律则无行政，法律高于行政，行政裁量源于法律、受法律控制，此乃天经地义；三则因为广义的“法控制”较狭义的“法律控制”而言，具有更加丰富的法律位阶，自上而上形成从法律到法规再到规章的严密控制网络；不仅如此，“法控制”模式还将法律规范从“法律控制”的规则形态拓展到法律原则，从而形成一套囊括法律原则与法律规则的“法控制”，更能适应行政裁量控制的实践需求。
 
对于那些赞同法控制模式的裁量理论和制度安排而言，在法控制应当包括哪些主体、规范和方式等方面，或许不会存在太多争议，一般都会泛泛支持确立一种“全方位”的法控制模式，即依靠立法主体、行政主体、法院以及其他社会主体，创制或者运用诸如合法性原则、均衡原则、比例原则、合理性原则、信赖保护原则、自我拘束原则等各种法律原则以及位阶高低不等的法律规则，兼顾事前、事中与事后控制，以实现对行政裁量的全面控制。但是，当人们在回答具体应当确立起一种什么类型的“法控制”而言，却并非众口一词。
 
之所以如此，主要在于法控制是一种由多种法律元素共同构成的复合体，从不同角度观察会发现控制模式表现为不同的具体形态，特别是在回答以下这些问题时，即在法控制模式中不同的裁量控制主体、控制规范、控制方式、控制技术和控制技巧的潜在控制力有多大？各自在控制模式中应当占有多大权重？如何对他们进行优劣排序？谁在常规情形下应当居于主导地位？不同的裁量理论与制度安排给出的经常是截然不同的答案，这就形成了各有侧重的法控制模式。
 
正因为“法控制”模式有可能因其所包含的控制元素的不同以及对各种控制元素间关系的定位不同，从而衍生若干种具体的法控制版本，这些都能在现有的裁量理论和制度安排中找到对应。
 
综上，为了解决行政裁量的非理性问题，我们通过不断试错，一直在综合运用并不断丰富技术性、．技巧性与制度性三种基本控制元素，并在此基础上组合千姿百态的法控制模式。现代社会中的法律建设与技术并行不悖、相互推动，大多数裁量控制技术、控制技巧皆已入法，成为法律上的控制技术或控制技巧，标准化管理就是一个典型例证。由于本文只是一篇法学研究文献，笔者不能对裁量的技术与技巧控制过多讨论，也无意去深究制度、技术与技巧三者之间的复杂关联性，因此，本文接下来将聚焦于行政裁量的法控制，详细讨论它的三种理想类型：硬法控制模式、软法控制模式与软硬并重的软合法控制模式。
 
二、行政裁量控制的法制模式及其转换
 
在戴维斯看来：“只要法院能够要求行政机关自身制定规则以限制自由裁量权，那么宽泛制定法所引起的危险就可在很大程度上得以避免。”{13}在考察现有的裁量理论与制度安排时，我们会不时发现有人将裁量控制的一部分期望寄托在法控制模式之外的其他元素之上，诸如行政纲要、工作文件、{14}政法惯例、专业标准、行政自律规范、行政手册、办案指南等软法规范。尽管如此，无论在历史还是当下，前述的“法控制”模式恐怕都是居于导地位。各具形态的具体法控制模式之间，尽管在裁量控制主体、控制依据、控制方式等方面也不尽一致，但提高观察的视角，我们就会发现它们其实同出一辙，都主张“法即硬法”，并不承认“软法也是法”这一基本判断。
 
（一）硬法、软法、混合法
 
什么是硬法、软法、混合法？此于部分学者而言，可能充满争议，或许有些陌生。软法概念出自西方国际法学，在国际法学著述中，软法有多种表述形式，诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。软法现象具有必然性，它在法制实践中由来已久、普遍存在。研究者认为，现代法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中“硬法”是指那些体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保障实施的法律规范；而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施也能产生规范实效的法律规范。{15}
 
在软／硬二分的法律语境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说，传统的法律范畴主要是指硬法。至于政法惯例、公共政策、专业标准、自律规范等软法规范，显然与传统的法律定义距离遥远。尽管如此，软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或者社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定社会关系产生规范和调整作用，所以它既区别于硬法，又区别于伦理道德，更区别于具体行政行为。{16}在软法研究者看来，现代法律越来越成为“混合法”，即主要由硬法与软法两类法律规范构成，这种法律构造因为接纳了软法元素故而比传统法律更加开放、包容、贴近实践、有效。显然，此处所谓的“混合法”，并不仅是指法律构造的复合性，因为从其他角度看，由实体法与程序法，授权规范与控权规范，组织法、行为法与救济法，法律原则与法律规则等各种类型的法律规范构成的法律也都具有混合性。本文所探讨的“混合法”，特指法律的软硬并重。
 
（二）行政裁量的硬法控制模式
 
行政裁量的硬法控制模式，简而言之，主张应当将行政裁量的控制任务交由硬法，至少要让硬法在行政裁量控制方面发挥主导性作用。前文论及的“法律控制”模式与“法控制”模式，都属于硬法控制模式，它一直被当做行政裁量控制的主导模式。
 
硬法控制模式基于这样一组法律理念之上：一则，法即硬法，法律是实现法治的唯一手段，要解决裁量控制这个法治问题，只能由硬法来实现。二则，无法律则无行政原则要求行政机关只能依法行政，行政机关既然只能依据法律授予获得裁量权，当然也只能依据法律行使裁量权，硬法是行政裁量授权与控制的唯一依据，硬法自身有能力在裁量的授权与控制之间实现平衡。三则，硬法依靠国家强制力保障实施，当然会成为司法裁判依据，法院也只能适用硬法审查行政裁量，硬法因此拥有独一无二的法律效力。
 
但遗憾的是，行政裁量滥用的实践教训显示，硬法事实上很难独自实现裁量的授权与控权的平衡，为此，硬法控制模式被迫寻求两个方向上的处境改善：一则试图实现治本，要求法律规定更加细致、明确，只留给行政最小的裁量空间；二则以退为进，通过修正硬法控制模式本身来缓解一放就乱、一收就死的问题。由此出现三种“纯度”不等的硬法控制模式：一是纯粹的硬法控制模式，将行政裁量的控制完全交给硬法，其实质是一种规则之治；二是拓展的硬法控制模式，通过引入法律原则的方式弥补规则之治的不足；三是变通的硬法模式，虽然不承认“软法也是法”，但也不否认那些软法规范的控制作用，通过在硬法控制模式中掺杂软法规范的方式解决硬法控制的鞭长莫及。{17}
 
应当说，硬法控制模式的这种改善，标志着根深蒂固的法律传统发生松动，预示着行政裁量控制模式开始从硬法控制模式向混合法控制模式转化。当然，由于后两种“升级版”的控制模式仍然坚持以硬法控制为主这个前提，还只是有限度地引进硬法之外的其他规范提高裁量控制力，因此仍然属于硬法控制模式。
 
（三）行政裁量的软法控制模式
 
所谓行政裁量的软法控制模式，是指主张软法应当在行政裁量控制中发挥主导性作用。由于软法理论研究起步不久，因此我们尚未在裁量理论中发现软法控制模式的完整版本。不过，在那些视裁量基准为裁量直接依据的行政领域，特别是从那些对软法规则寄予厚望的裁量理论中，软法控制模式端倪初露。戴维斯所主张的借助“专家知识”实现“裁量正义”的裁量治理思路就是其中之一。在戴维斯看来，应当将苛求立法者提供一个无微不至的法律这种思维，转换为要求行政机关通过标准以实现裁量职权范围的具体化，依靠制定行政规则等方式重塑一个行政裁量运作的合理结构，实现一个行政裁量所涉及的规范目的、事实认定、说明理由、公正程序等要素的系统化，据此不仅要形成一个能够产生内部秩序的有机结构，还要使每一个裁量权在每一个方面都得到最佳程度的建构，以保证其作出的影响个人利益的裁决更为公正。{18}
 
软法控制模式彰显了与硬法传统格格不入的法律理念，并基于“软法也是法”这个判断之上。这是一个非常朴素但易起争议的判断，它隐含着软法研究者对法治的深切渴望，试图打破“法治一硬法”之间的简单对应关系，让软法为法治化作出贡献。软法控制模式之所以主张主要通过软法而非硬法来解决裁量控制问题，是因为认识到硬法在裁量控制方面的先天不足：它只能设定行政裁量的合法边界，无法进入裁量范围之内防治行政裁量权的滥用问题，而后者恰恰是裁量控制的重点所在，硬法控制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、无法介于裁量框架之中，因而出现硬法不及的裁量黑洞，诱发裁量滥用。硬法在这一点上能力不及，而软法却可以通过设立裁量基准、遵循裁量先例、制定自律规范等方式，直接规范行政裁量行为选择，发挥主要性作用。
 
不过，单凭现有的法治化程度还很有限的软法，显然不可能实现软法之治。要使得软法在行政裁量控制中能够发挥主导性作用，就必须发展出一套符合法治原则和公共理性要求的软法规范，它主要源于行政机关的制定或者认可，也可能来自立法机关或者司法系统；这套软法规范应当专为裁量控制量身定作，为保证行政裁量的理性化提供直接依据；这套软法规范应当在行政系统内实现创制、实施、遵守和适用的体系化，甚至有可能获得立法默认和一定程度的司法尊重，{19}从而实现对行政裁量的常规性拘束。