论行政调查中的不得自证己罪原则
（四）我国台湾地区
我国台湾地区，有学者主张不得自证己罪原则为一普遍原则，行政调查应全面适用。[7]也有学者认为，就美国联邦法院对于不得自证己罪原则的一再退缩适用，可以看出在理论上及实务操作上，该原则并不适合扩张其适用范围。因此，在行政调查领域，不得自证己罪原则仅限于对法律设有刑罚规定之行为进行调查时适用。[8]
三、不得自证己罪原则在我国的适用
（一）刑事诉讼领域的不得自证己罪原则
我国宪法条文并没有明确规定不得自证己罪原则。[9]但是，我国部门法一直在探索不得自证己罪的立法和适用，尤其是刑事诉讼领域。
在刑事诉讼领域中，学术界和实务界比较多地将对不得自证己罪原则的讨论归结于犯罪嫌疑人的沉默权的问题。学术界在1996年《刑事诉讼法》修改时，曾经热议犯罪嫌疑人的沉默权的明确。然而，《刑事诉讼法》最终没有确立犯罪嫌疑人的沉默权。《刑事诉讼法》第93条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”
2008年10月，全国人大正式明确将《刑事诉讼法》的再修改列人第十一届全国人大的五年立法计划。关于沉默权，侦查机关提出，不允许犯罪嫌疑人有沉默权并不必然引发刑讯逼供，中国侦查人员装备差、素质低、工作量大是刑讯逼供的直接诱因。学术界则呼吁，此次修改《刑事诉讼法》，起码应以适当的表述来规定沉默权制度的精神内核：有学者从中外比较的角度，阐述了沉默权的设置不影响刑事案件的侦破，中国的破案率低不能成为阻止沉默权设置的借口；有学者建议，沉默权不宜在立法中明确规定，而应适当的表述为“不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪”；有学者则直接建议，《刑事诉讼法》第93条修改为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，愿意回答的，应当如实回答，如实坦白罪行的，应当从轻或减轻处罚；不愿意回答的，可以保持沉默”。[10]
（二）行政调查领域的不得自证己罪原则
在刑事诉讼领域，不得自证己罪原则尚未获得承认，要在行政调查领域适用不得自证己罪原则更加困难了。目前，在我国大部分有关行政调查的法律、行政法规中都明确规定了公民有义务协助行政主体的行政调查，相当多的法律、行政法规还规定了公民违反该义务而受到的行政制裁。这样的规定与《刑事诉讼法》第93条类似，没有承认不得自证己罪原则。
在行政调查领域，要想适用不得自证己罪原则作为保障公民基本权利的“利器”，应当考虑行政法本身的特点，与行政程序中的证据规则配合使用。
第一，基于维护公民权利、制约行政权力的目的，严格规定行政机关不得采取强迫或其他不适当的方法，包括刑讯逼供、非人道对待、暴力威胁、不间断询问等方式，也不得采用许诺被调查人某些好处、利益或者特许等的诱供方法，迫使被调查人提供自己实施违法行为的资料。这是行政程序中，非法证据排除原则的基本要求，也是对不得自证己罪原则的体现。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”
第二，考虑到行政目的的达成和行政效率的实现，在调查的信息为实现行政目的所必须而且调查方式合法的情况下，不予适用不得自证己罪原则。以户籍调查为例，在例行的户籍检查中，公安机关有权要求公民提供有关资料，接受质问。在这些资料中，公安机关可能会发现被调查人的违法问题。比如，公安机关在核查户口的过程中，发现被调查人提供的户口簿上有涂改现象，那么就有可能对其予以处罚。但是，对于这种合法的户籍检查，公民无权援引不得自证己罪原则拒绝提供有关资料。
第三，关于行政实践中的“诱惑调查”问题，也就是行政机关在行政程序中，设置圈套或者诱饵，暗示或者引诱被调查对象实施违法行为。这样的行政调查方式，从被调查对象的角度看，就是诱惑调查对象作出不利于自己的行为。那么，“诱惑调查”是否合法呢？
“诱惑调查”来源于刑事侦查中的“诱惑侦查”，也就是在刑事侦查中，侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或者诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为的侦查方式。“诱惑侦查”因其具有的侦查成果的高效率性与滥用公权力的高危险性，一直为各国刑事诉讼领域所关注。虽然各国对于“诱惑侦查”的合法性的判断标准不尽相同，但基本都坚持如下的原则：一是，坚持合理嫌疑原则，即要求在开始诱惑侦查之前，必须存在合理嫌疑，表明侦查对象可能正在或即将实施某种严重犯罪，不得进行没有明确根据的“随机考验型”的诱惑侦查。2002年3月30日美国司法部颁布了经过修改的《联邦调查局秘密侦查基准》，其中V项即为“保护无罪的人免遭圈套”，明确规定必须满足如下两项限制中的一项，才能授权实施诱惑侦查：“有合理的迹象表明，对象正在、已经或将要实施受到提议的非法行动或类似非法行动；或从事非法行动的机会已经形成，因此有理由相信，任何人被提供了这样的机会，都会倾向于从事打算中的不法行为。”并且规定“这一选择性要求尽管不是法定要求，仍然要求强制遵守，以确保政府不向那些没有事前倾向的人提供犯罪引诱，诱使其从事该犯罪”。二是，坚持目的正当性原则，刑事侦查的惟一正当的目的，就是搜集犯罪证据。三是，坚持适度诱导原则，若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时，即脱离法正当程序之要求。”[11]四是，坚持审查监督原则。英国上议院认为，允许警察或受控线人采取不受监督的圈套行动，承担着巨大的风险，不仅是警察会力图提高在法庭上的表现，而且还面临着采取压迫手段、进行敲诈勒索和腐败的危险。美国司法部《联邦调查局秘密侦查基准》对执法人员提出告诫，“这些技巧（指秘密侦查，包括诱惑侦查—笔者注）都天生地包含了欺骗因素，并且需要那些动机和行为都可疑的人的合作，因此需要仔细考虑，并加以监督。”[12]目前，我国法律对诱惑侦查尚未作出明确规定。
至于行政实践中的“诱惑调查”，我国已有学者讨论其是否合法的问题。有学者认为，“行政机关是无权采取诱惑调查手段的。在我国，有权采取诱惑调查或诱惑侦查手段的只能是司法侦查机关，即公安、检察、安全等机关，其侦查所针对的也只能是刑事犯罪行为。司法侦查机关采取诱惑侦查手段是允许的，但是有条件的，必须受到严格限制，不能滥用，不能诱导他人犯罪，在操作使用程度上必须遵守有关规定。其他机关、个人均无权使用诱惑侦查手段，否则就会导致权力滥用，人权难以保障的严重后果。”[13]学者持相反观点认为，违法行为的隐蔽性，决定了行政机关采用诱惑调查方法进行调查取证，在法律上应当是被允许的。但是，“应当符合《刑事诉讼法》和相关行政法律规范的规定，其所获取的证据，也必须符合《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的证据认定规则。”[14]
本文认为，行政调查与刑事侦查针对违反行政法规与刑事犯罪两种性质截然不同、危害性差异巨大的行为，刑事侦查中的“诱惑侦查”的合法性尚且不可定论，行政调查中的“诱惑调查”在原则上应当不被允许。特别是类似于上海闵行区黑车事件曝光出的“放倒钩抓黑车”、“先取证后查处”以及从行政罚款中给职业“钩子”提成“奖励”的“诱惑调查”，行政机关出于不正当的目的，人为地引诱被调查对象违法、甚至“栽赃”被调查对象违法，这样的行政调查的违法性是显而易见的，调查结果不能够作为后续行政行为的依据，被调查对象完全可以主张不得自证己罪原则。对于确有违法嫌疑存在的情况，考虑到违法行为的社会危害性以及行政调查的困难程度与秘密性，行政机关可以在不得不采取“诱惑调查”的场合实施“诱惑调查”。但是，行政机关必须受到严格的限制，不能滥用“诱惑调查”。
从现状来看，我国尚未完全确立不得自证己罪原则。然而，1985年，我国批准加入了《联合国少年司法最低限度规则（北京规则）》，其中第14.2段规定少年刑事被告人应享有“保持沉默的权利”。1998年，我国签署了联合国《公民权利与政治权利公约》，其中第14条第三项规定，“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”所以说，从长远来看，不得自证己罪原则的适用，包括刑事诉讼领域和行政调查领域，是必然的趋势。不过，在行政调查领域，适用不得自证己罪原则，应当考虑行政法本身的特点，与行政程序中的证据规则配合使用。
注释：
[1]Lilburne案非常著名。参见蔡镇宇：《行政法上强制揭露义务与不自证己罪权利之关系-以美国法为核心》，国立台湾大学法律学研究所硕士学位论文，2007年7月。See Cai Zhenyu. The Relation between Duty of Compulsive Disclosure and Right of No Person Shall Be Required ToIncriminate Himself in Administrative Law[D]．Dissertation for Master Degree of Law Institute of National Taiwan University,July ,2007.
[2]比如，Hale v. Henlel, 201 U. S. 43（1906)；United States v. White,322 U. S. 694（1944)；United States v. Wilson,221 U. S. 361, 380 (1911）；Braswellv．United States,487U. S. 99（1988).[美]史蒂文·J·卡恩著：《行政法原理与案例》，张梦中、曾二秀、蔡立辉译，中山大学出版社2004年版，第220 - 280页。See Steven J. Cann. Administrative Law[ M]. Translated by Zhang Mengzhong,Zeng Erxiu,Cai Lihui. Guangzhou: Sun Yat-sen University Press,220-280 (2004).
[3]Couch v. United States 409U. S. 322,328(1951)，判决中的原文为，"The Constitution explicitly prohibits compelling anaccused to bear witness against himself: it necessarily does not proscribe incriminating statements elicited from another."参见［美］史蒂文·J·卡恩：《行政法原理与案例》，张梦中、曾二秀、蔡立辉译，中山大学出版社2004年版，第244-269页。See Steven J. Cann. Administrative Law[ M]. Translated by Zhang Mengzhong,Zeng Erxiu,Cai Lihui. Guangzhou： Sun Yat－sen University Press.244-269 (2004).
[4]参见[美]史蒂文·J·卡恩：《行政法原理与案例》，张梦中、曾二秀、蔡立辉译，中山大学出版社2004年版，第229-317页。余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第231页。See Steven J. Cann. Administrative Law[ M ]. Translated师Zhang Mengzhong,Zeng Erxiu,Cai Lihui. Guangzhou: Sun Yat-sen University Press, 229-317 (2004). Yu Lingyun. Theory and Practice of Police Administrative Compulsion [ M ]. Beijing :Publishing House of Chinese People's Public Security University,231 (2003）．
[5]参见王立达：《我国行政调查制度之法制化》，《宪政时代》第二十二卷第四期，第57-82页。See Wang Lida. Legal Systematization of Administrative Investigation System[ J]. 22(4) The Constitutional Review. 57－82(1999).
[6]参见杨建顺：《日本行政执行制度研究》，《法学家》2002年第4期，第20 -31页。刘宗德：《日本行政调查制度之研究》，《政大法学评论》1994年12月第52期，第111-142页。See Yang Jianshun. On Administrative Enforcement System in Japan [J]．4 Jurist' Review,20-31(2002)．Liu Zongde.52 On Administrative Investigation System in Japan [J]. 52 Chengchi Law Review, 111-142（1994).
[7]参见李震山著：《行政法学导论》，台湾三民书局股份有限公司1997年版，第349页。Li Zhenshan. Introduction to Administrative Law[M]. Taibei: San Min Book Co. , Ltd , 349（1997).
[8]参见王立达：《我国行政调查制度之法制化》，《宪政时代》第二十二卷第四期，1999年4月，第57-82页。See Wang Lida. Legal Systematization of Administrative Investigation System [J] . 22(4) The Constitutional Review. 57－82（1999).
[9]有学者认为，"我国宪法条文虽然没有一个明确规定禁止强迫自证其罪的条款，但并不妨碍这个思想早已蕴涵在宪法对公民基本权利的规定之中，也就是宪法赋予公民基本权利的同时，亦内在地、逻辑地否定任何不利于基本权利保障与实现的行为。进一步衍生的结果就是，在特定情况下，不能非法地强迫公民自己去牺牲宪法赋予他的基本权利。"参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2007年版，第223页。See Yu Lingyun. Theory and Practice of Police Administrative Compulsion[M]．Beijing. Publishing House of ChinesePeople'sPublic Security University, 223 (2007).
[10]参见魏韧思：《刑事诉讼法再修改问题研讨》，《政治与法律》2007年第1期，第190-192页。陈光中：《刑事诉讼立法的回顾与展望》，《法学家》2009年第5期，第15-17页。See Wei Rensi. On the Problems of Re-amendment of Criminal Procedure Law[ J]. 1 Journal of Politics and Law, 190－192 (2007). Chen Guangzhong. Review and Prospective on Legislation of Criminal Procedure[J]．5 Jurist' Review, 15-17(2009).
[11]谢志鸿：《陷阱侦查于刑事诉讼上之效力》，《辅仁法学》2000年第20期。Xie Zhihong. Validity of Temptation Investigation in Criminal Procedure [J]. 20 Fu Jen Law Review, 2000.
[12]参见杨志刚：《美国诱惑侦查法理的新近发展及启示》，《社会科学研究》2005年第5期，第119-124页。杨志刚：《英国诱惑侦查制度的评析与借鉴》，《现代法学》2006年第3期，第186-193页。See Yang Zhigang. New Development of Legal Theory of Temptation Investigation in America and Its Enlightenment[ J]．5Social Science Research, 119-124 (2005）．Yang Zhigang. Comment and Reference on Temptation Investigation System inEngland [J] . 3 Modem Law Science,186-193 (2006).
[13]参见陈文飞：《行政执法中"诱惑调查"是否合法》，《政治与法律》2001年第4期，第77-78页。See Chen Wenfei. Validity of Temptation Investigation in Administrative Law Enforcement [J] ．4 Journal of Politics andLaw,77-78 (2001）．
[14]参见邹容：《"暗乘"取证的合法性研究-以上海"钓鱼执法"为例》，《东方法学》2009年第7期，第100-107页。See Zou Rong. On the Validity of Temptatious Evidence Collection [J] . 7 Oriental Law ,100-107 (2009).