行政法概念的语境化阐述——兼论美国行政法概念的沿革及其我国行政法的时代任务
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
[关键词] 概念 授权法 司法审查法 程序法 裁量法 时代任务
On the Concept of Administrative Law in Specific Context
[Abstract] Concept always emerges in specific context .Take the concept of American administrative law for example ,the concept of American administrative law has developed through delegated law ，the law of judicial review , procedural law to discretionary law .So the concept of administrative law is not a unified one .It is always changing .Therefore we ought not to understand the concept of administrative law in the light of foreign context but our own.
[Key words] delegated law the law of judicial review procedural law discretionary law tasks in this era
“世界不是一成不变的事物的集合体,而是过程的集合体,其中各个似乎稳定的事物以及他们在我们头脑中的思想映像即概念,都处在生成和灭亡的不断变化中。[①]
——马克思
概念是思维的起点。理性的人们是通过概念运用辩证思维来认识客观的。所以，在上，概念是认识论而非本体论的范畴。然而，“规律不是精确的，因为我们是借助于概念来表达规律的，而即使概念会发展，在将来仍然会被证明是不充分的。”[②]这就是具体概念的相对性。
我们在研讨行政法的概念时，自负的理性总是企图寻找甚至制造一种古今中外普适的行政法概念，但是这种理性的努力最终被各国行政法的实践所“证伪”（波普语），而不得不承认行政法概念毕竟是一种历史语境下的“地方性知识”（吉尔兹语），一种语境化的阐释。不同国家的行政法甚至同一国家不同时期的行政法概念均表现为一种“流变”的趋势。一切以时间、地点、条件为转移而既定的模式，这同样适用于对行政法概念的把握。美国行政法概念的动态沿革最具典型意义．
一. 不同历史语境下美国界对行政法概念的阐释
美国和英国一脉相承，是一个典型的普通法国家，所以，经验主义、实用主义、现实主义体现在社会生活的各个方面，与坚持理性建构主义的大陆法系国家（在行政法领域，法国是一个特例）迥然不同。其行政法的概念既是在理论和实践的互动中也是在理论对实践的“让步”中逐步发展起来的。[③]一般认为，美国行政法的概念经历了四个历史发展阶段，形成了前后相继的对行政法概念的不同阐释。
（一）.建国后至20世纪20年代后期
美国在建国后的很长一段时间，行政法一直处于潜在的萌芽状态，政府行为的合法性所以不构成人们关注的焦点，是因为当时实行自由放任政策（the laissez-faire policy），联邦政府几乎没有管制的功能。联邦最高法院虽然在1803年就争取到了司法审查的权力，但在此后相当长的时间内却备而不用，直到1857年才再一次启动司法审查。[④]自由放任政策的后果是导致滥用（economic abuses），客观上必然要求政府的管制，行政法便逐渐发展起来。行政法主要是通过议会授权的方式出现的。当时，继受英国普通法制度的美国行政法的概念必须回答以下问题：受戴雪否定任何裁量的“极端法治主义”和对行政法的误解的影响，行政法在美国的出现是否符合美国宪法；国会授权行政机关裁量是否违宪；如何为行政机关设定权力范围以使其在法治的范围内活动。
戴雪在其《英宪精义》中断言：“我们没有法国所说的行政法这种东西，这是英国人民的幸运。”[⑤]戴雪以其崇高的学术地位而对英国行政法的发展影响达一个世纪之久。[⑥]然而，戴雪的“极端法治主义”和对行政法的误解在美国并不似英国有那样大的影响力，这是因为美国人重实际而不保守的性格所致。首先起而反驳戴雪极端主张的是美国“行政法之父”——古德诺（Goodnow）。古氏认为“行政法不但可能而且有必要存在”，行政机关的裁量权更是必不可少，问题的关键是如何适当限制行政机关行使的裁量权力。[⑦] 古德诺将立法区分为两种类型，一种是立法严格界定的“无条件的命令”（unconditioned commands），这种情况下行政机关的专横可能性是极小的，他只需找出违法者并执行法律即可。古德诺着重讨论了被戴雪忽略的另一种情况，立法者不可能拥有全能的洞察力将全部细节规定在行政法中，而只能列举一般规则，即“有条件的命令”
（conditioned commands）。这就为行政机关解释立法留下了余地，这也就是行政机关的裁量空间。古德诺对控制滥用自由裁量权的途径寄希望于立法对“无条件的命令”和“有条件的命令”的严格界定。弗罗德（Ernst Freund）亦建议授予裁量权和限制行政权的关键在于立法，国会必须更加积极的仔细的立法以确保授予行政的必要权力不致被滥用。[⑧]
可见，早期美国的行政法概念着重关注行政法的宪法依据、授权裁量的合法性以及对自由裁量的立法上的控制这几个方面。这一时期美国行政法的概念可以概括为议会依宪法制定的调整行政活动合法性的法律，即行政法是授权法。
（二）.20世纪30年代
通常认为，行政权的扩张是行政法长足发展的动因之一.20世纪30年代的大萧条彻底粉碎了人们关于私权神圣、市场万能的神话。希望政府有所作为，对社会进行全方位干预是当时普遍的共识。因此，30年代是美国行政法发展的重要历史阶段。[⑨]“新政”政府深入的参与私人市场，以刺激经济走出萧条。首先，银行系统和股票交易被纳入政府监控。全国复兴法甚至规定了最低工资和最高工时。其次，大量的管制机构纷纷设立：证券交易委员会、国家劳动关系委员会、联邦电讯委员会、民用航空委员会等等。与上一时期相比，行政法以不确定的、模棱两可的规定，接管对私人市场的控制；独立管制机构由于权力的混合以及不遵循任何法定程序，被时人称为不受限制的“无头脑的政府第四部门”[⑩]1932年，Beck在其《官僚主义的神话》中疾呼：“山姆大叔还没有从其官僚主义的美梦中警醒，他在我们国家进行了疯狂的试验，可能有一天他会放弃非理性的美梦，而回归到宪法所规定的古老的政府概念中。”[11]这种思潮也代表了最高法院的立场。最高法院的法官深受自由放任的经济和政策的熏陶，他们援引“滥用商业权力、滥用税收和消费权力”及其他宪法规定展开司法审查，阻止某些新政措施，如在巴拿马冶炼公司诉利恩案（Panama Refining Co. V Ryan）和司盖特家禽公司诉美国案（Schechter Poultry Cop. V United States）中,最高法院曾一度废止工业复兴法的实施。以后危机的结束并不意味着政府干预政策的终结。最高法院司法审查的任务依然相当繁重。
由此可见，整个30年代就是一个司法审查的年代，这时的行政法在很大程度是司法审查法。[12]
（三）.20世纪40—70年代
按照美国的一般用法，行政法排除了大量的实体规范。[13]这一时期的行政法历经三十年主要集中于行政程序的制定、运行、检测和修正。行政法是关于行政机关权力和程序的法律。这一行政法的概念是对当时行政法状况的典型表述。
经过新政（New Deal）和二战而大为扩充的行政法，随着和平的到来，特别是反种族歧视、女权运动、反越战等民主斗争的高涨，政府行为的专断性遭到严厉的抨击。这促使人们反思行政法制必须包含一个由成文法规范的行政程序方才充实、完整。为此，司法部长委员会的报告中建议：应当出台允许公众参与的法规制定程序，行政机关在裁决纠纷中应提供最低限度的正当程序保障（包括行政裁决官员的独立地位保障）[14]。这些建议均在行政程序法中有所体现。该报告注意到当时对行政程序的两种倾向：其一是行政程序应当如司法一样达到完全的标准化，其二是主张给与行政更大的灵活性，以便运用其专长在变动不居的行政环境中完成既定目标。该委员会从调查中了解到行政法的大部分案件是同通过非正式程序而不是正式程序处理的。它甚至将非正式程序标签为“行政程序的生命线”。[15]盖尔霍恩（Walter Gellhorn）强调将行政程序过度司法化是最大的危险。行政机关和法院担任了两种不同的角色，应该根据各自的职能采纳不同的程序。而行政的优点在于专业特长、行政的自我统制的连续性和有效性以及对处理实际问题的迅捷。所以他支持非正式程序和正式程序中可以灵活运用的因素。[16]委员会的调查和学者们的争辩结果是1946年行政程序法（APA）折衷方案的出台：既采纳了非正式程序，以满足行政灵活性的需要；又确定了正式程序以提供最低程度的基本正义。
为检验APA的实施情况，1955年议会成立了“法律服务与程序事务组”。该组在调查报告中指出，APA的执行情况并不令人满意，“行政机关总是不执行和遵守APA的要求，因此应对APA进行实质性的修改，以进一步加强它，使其成为行政法领域正当程序的宪章。”这一结论的作出是基于1946年APA对行政机关进行了广泛的授权，构建APA的理论基础就是：行政机关利用准立法和规章制定程序来形成未来的政策，运用准司法裁决程序来解决现存问题。所以，实践中基本上非正式程序已经完全取代了正式程序。[17]报告严正指出，虽然APA的制定目的是使政府通过法律程序的行政活动更加便捷，但是，便捷和效率不能牺牲程序保障，行政的目标是便捷性、有效性、和基本公正。为此，在这一期间对APA进行了几次修正。1966年国会修改APA中关于政府文件公开的规定，制定情报自由法，规定全部政府文件必须公开，任何人有权得到政府的文件，行政机关不得拒绝。1974年制定隐私权法，规定行政机关所保持的个人纪录有对本人公开的义务。1976年阳光中的政府法中规定合议制机关的会议必须公开。这几个法律构成APA的一部分。[18]行政程序法是唯一能将行政法各制度有机联系在一起的方式，足见行政程序法的重要地位。这也是行政程序法率先得以法典化的原因。基于此，我们便可以理解，“美国行政法更多的是关于程序和补救的法而不是实体法，由各个不同行政机关制定的实体法，不属于行政法的对象，只有当它可以用来阐明程序法时才例外。”[19]
（四）20世纪80年代至今
APA并不是行政法的替代品。因为它对既保证行政的必要灵活性同时又制约行政专断这种技术性问题无能为力。[20]这种技术性问题集中体现在不受司法审查的裁量权的行使。所以在法律授权、司法审查、正当程序均已在行政法中巩固的确立之后，行政法的焦点逐渐从“外部”转向“内部”——不受司法审查的自由裁量权。马萧教授（Professor Jerry Mashaw）主张“由于外部力量无法充分介入，所以，调整行政行为的内部行政法必不可少。”[21]
正式裁决和法规制定虽然倍受学界青睐，但实际情况却是80%—90%的行政法问题是通过非正式的自由裁量行为处理的。这些裁量行为不受正式程序制约，在理论上和实践中也不倾向受司法审查。如何确保“裁量正义”是行政法所需要解决的问题。[22]因而,行政法的概念也就围绕裁量问题而展开。可以说，行政法即是裁量法。
首先，行政法要对裁量行为进行界定，即确立裁量的界限。传统的观念是寄希望于提高立法的质量，对裁量的授权设定明确的法律限制和有效的标准。实践证明这种外部控制手段是无效的，行政裁量权不可避免的要偏离立法标准的指导。对裁量的限定不得不委诸行政的自我统制。在立法授权没有做出明确标准时，行政被要求在尽量早的时间内，发展内部标准，并根据具体情况，通过内部的细则进一步将裁量行为予以限定。这就是立法的模糊标准过渡到行政机关的明确标准，然后迈向具体细则的一整套统制措施，是内部行政法发展的清晰脉络。这一过程是通过个案裁决来确立标准的方式展开的，被称为“明智的和必要的过程”。
其次，对裁量的内部构造。即将一个裁量行为系统化，建构起内部的秩序，把裁量的诸要素组织成有机的结构，以实现高质量的“裁量正义”。每一个行政裁量均涉及裁量目的、调查结果、说明理由、先例以及公正程序等基本要素。构造裁量的内部结构就是将以上几个要素在裁量中系统化。详言之，在裁量的系统结构中，行政目的是裁量的灵魂和总原则，是其它诸因素的纲领。“依目的行政乃成为裁量之基准”。[23]所以行政目的必须公开。调查结果公开并说明理由是裁量内部结构的支柱。他们是随意和专断裁量的重要屏障，应该贯彻到每个案件之中。遵循先例是裁量结构中基调。是否依先例行政是区分法治和专断的关键，而先例是否公开则是裁量是否受到控制的指标。因而，将裁量结构化的重要步骤遵循公开的先例。此外，贯穿裁量始终的是公正程序的要求。这里虽然没有正式听证程序，但应确保最低限度的公正：告知相对人对其不利的证据并听取申辩。
再次，裁量制衡。美国整个权力运行体制就是一个极其复杂和精致的制衡系统。在制衡裁量方面，有机关内部的层级制约。从防止专横的角度看，内部的层级制衡仍有许多无法克服的缺点。为此，在联邦、州、地方政府的体系内，广泛设置了具有独立地位的行政申诉机构，以对裁量进行控制。这些申诉机构规则简便，如费用低廉、无需律师代理、不必考虑原告资格、决定的成熟性、申诉的形式等法律技术问题。这些行政申诉机构具有独立地位，甚至象专家申诉委员会，其决定不受行政和司法的审查。可见在提供必须得制衡方面，行政申诉机构取得了“典型的高度成功”。[24]
综上所述，纵观美国行政法四个阶段的发展历程，我们可以看出行政法概念侧重点的移转轨迹。早期的行政法是授权法的观念有很强的宪政背景。它受古典自由主义的深刻影响，恪守“最小政府是最好政府”的原则，行政法致力于其合宪性的证成，时刻以宪法、法律的授权为指归，强调行政法的民主主义基础（即立法基础）。“美国的立法者当时面临的一项难以完成的任务，就是要创设一种既依靠多数又有足够力量在自己职权范围内自由行事的行政权。”[25]行政法是授权法就是这一时代要求的回应。随着行政法的合宪性和民主基础这一基本问题的解决，行政法的主题必然发生转向。最高法院由弱到强的经过，使人们发现了司法对塑造行政法的积极作用，司法审查是划定行政法外部边界、明确公、私法界分的有效方法。因此，行政法是司法审查法也就成为当时行政法概念的简明概括。然而，行政法的宪法基础和司法审查的确立仍然不能确保行政公正和高效的运行，故而，行政程序进入行政法的视域并取得主导地位就成为理所当然的事。程序的视角在某种程度上触及了行政法的一般规律，致使美国大法官F·福兰克弗特发出“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[26]的感叹。行政法是程序法的概念，一度成为众多法学家的共识。美国行政法经过近200年的嬗变，经由宪法、法律的限定，司法审查的制约以及行政程序的规范，其外部边界已被明确标志，因而，行政的内部裁量问题便凸现出来，行政法从外部视角转入对内部裁量的关注。行政法是裁量法是美国行政法概念二十世纪晚期的最新发展趋势。可以看出，行政法概念侧重点转移的轨迹，是美国行政法概念沿革的阶段性标志，也是美国法律界逐步认识行政法任务和功能的过程。
二.启示、反思与我国行政法的时代任务
比较研究美国行政法概念沿革的启示首先是明确了行政法概念是不断流变的；其次是行政法概念的每一次侧重点的转移都是法律界在该历史语境下的新阐释，都是人们认识的又一步深化，却更趋全面，更贴近于行政法治的相对真理。诚然，行政法应当有，实际上也确实存在宪政背景。然而，宪政背景是无法将行政法的概念予以定格的。因为，宪政背景本身就是可以被不同时代的人们“任意”解说的，以便使行政法始终不致脱离合法性基础。推动行政法概念的发展以及对宪政背景的不同解释的根本动力，是行政实践领域不同时代的不同主题，以及学者们强烈的“问题意识”。这就是历史语境对行政法理论发展的限制。在特定的语境下，19世纪的美国人可以断言，行政法就是授权法；20世纪30年代的学者能够主张，行政法是司法审查法；20世纪50年代的人可以认为行政法是程序法。这表明美国行政法发展的单向维度，行政法的诸问题是相继出现并被逐一解决。这也许就是法治发达的国家普遍的“进化”规律。西方的法治经验值得我们借鉴，然而，若将西方行政法发展过程中特定语境中产生的概念，抽离该语境并将其泛化地指称我国行政法治发展的现状，如行政法是“司法审查法”、“控权法”“程序法”、“法即程序”则有以西方理论宰割中国行政法现实之嫌。之所以不能拿西方来比附中国，是因为我国行政法的独特的历史语境：当今中国的现实是行政法治相当落后，而化的任务又如此急迫。这决定了，我国行政法不可能单维度的产生“自生自发的秩序”（哈耶克语）：宪政基础 →司法审查 →程序法 →裁量权。而只能通过理性建构起全套的行政法治秩序。一维时间、三维空间的规律似乎在中国特定的语境下幻化成“三维时间和一维空间的错位”[27]：近代、现代、和后现代的问题集中在当下的中国，必须予以同时解决：我国行政法既要构造近代行政法的宪政背景，同时还需加强高效而公正的依法管理，更要对行政管理职权的行使施加全方位的控制，特别是司法审查的监控，以保持权力－权利的平衡、目的－手段的比例，还要遵循正当法律程序的要求。所有这些都是我国行政法的时代任务。此外，我国对人口增长的依法控制，对环境与资源的强制性抢救与保护，全国社会保障制度的法律化等，都刻不容缓。再如，在Internet虚拟空间中，“隐形警察”问题，电子商务中政府的角色问题，以及加入WTO后政府的功能和利用行政法组织强有力的经济集团参与国际竞争的问题（当然不是计划经济体制下强制命令行政），都对行政法的概念产生激烈的冲击。可见，我国的行政法肩负着极其艰巨的历史使命。也许，我们一时还难以阐释一个理想的行政法的完整概念，但可以预测：它的内涵应该是丰富的，而其外延应当既涉及实体规范又涉及程序规范；既包括传统消极行政规范与措施，又包括现代积极行政规范与措施；既涉及外部行政规制，又涉及内部行政规制；既规范政府国内行为，又规范政府涉外行为；既有静态的行政法治化规范，又有动态的行政活动过程规范。总之，它应当是适应二十一世纪中国社会经济持续、快速、健康发展需要的，以宪法为依据的，以信息时代最先进手段为依托的“关于现代社会环境法治国行政的法律规范。”------------------------------------------------------
[①] 马克思 《马克思恩格斯选集》第四卷 人民出版社1962年版 p240
[②] 爱因斯坦《爱因斯坦文集》p285 转引自彭漪连主编《概念论》学林出版社1991年版p240
[③] Phillip·J·Cooper Public law and public administration 2nd edition Prentice Hall Inc.1988 p69
[④] 苏力 《制度是如何形成的》 中山大学出版社1999年版 p93
[⑤] A·V·Dicey Introduction to the Study of the Law of the Constitution Macmillan 1965 p203
[⑥] 直到20世纪后半期Ivor·Jennings在Law and Constitution 中，Wade 在Administrative Law中才彻底清算了戴雪的错误。
[⑦] Frank Goodnow Comparative Administrative Law New York ：Putnam 1893 chap。3
[⑧] Ernst Freund Administrative Powers over Persons and Property University of Chicago Press 1928 p145
[⑨] 王名扬 《美国行政法》（上） 法制出版社1995年版 P52
[⑩] 联邦政府行政管理研究委员会报告（1937）
[11] Kenneth Culp Davis Administrative Law Text West Publishing Co.1972 p8
[12] 同上书 p2
[13] Kenneth Culp Davis Administrative Law Treatise K·C·Davis Pub。 Co。1978 p2
[14] 《司法部长委员会关于行政程序的报告》 美国第77届国会第一次会议参议院文件（1941）
[15] 同上 p35
[16] Walter Gellhorn Federal Administrative Proceedings John Hopkins 1941 p25
[17] Peter Woll Administrative Law ：the Informal Process University of California Press 1963 p347
[18] 王名扬 《美国行政法》 中国法制出版社 1995年版 p57
[19] 伯纳德·施瓦茨 《行政法》 徐炳译 群众出版社 1986年版 p3
[20] Phillip·J·Cooper Public Law and Public Administration 2nd edition Prentice Hall 1988 p103
[21] Richard ·J·Pierce Administrative Law and Process The Foundation Press 1985 p42
[22] Kenneth Culp Davis Administrative Law Text West Publishing Co. 1972 p91
[23] 城仲模 《行政法之一般原则（二）》 三民书局 1997年版 p39
[24] 同上引Kenneth Culp Davis 书 p107
[25] 托克维尔 《论美国的民主》（上卷） 商务印书馆1997年版 p134
[26] 季卫东 《程序比较论》 《比较法研究》1993年第一期
[27] 舒国滢 《时间结构中的法律》 引自《在法律的边缘》 中国法制出版社2000年版 p75
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