“特别权力关系”理论与中国的行政立法
关键词：特别 权力 关系
一、问题的提出及意义
在我国已经实施了15年的《中华人民共和国行政诉讼法》[1]（以下简称《行政诉讼法》）已被纳入“修改”的行列，关于如何修改的建议与方案已在各类法学报刊上盖天铺地，其中不免涉及到是否继续保留《行政诉讼法》第12条的第（三）项的内容。
根据《行政诉讼法》第12条第（三）项的规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[2]（以下简称“最高院《若干问题的解释》”）第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”从《国家公务员暂行条例》[3]的有关规定看，行政机关公务员的权利义务范围非常广泛，“不仅包括该条例规定的权利义务，如、业务的培训、工次的升降、职务的晋升、福利待遇、住房分配、遵纪守法、尽职尽责等，而且还包括宪法和规定的其他权利义务。”[4]新公布的《中华人民共和国公务员法》[5]（以下简称《公务员法》）虽对公务员权利义务的条款作了一些修改与补充，但仍属同类规定。不少行政法或行政诉讼法方面的教科书将这类行为概称为“内部行政行为”或“内部人事管理行为”[6]，并理所当然地将如此广泛涉及公务员权利义务内容的行为排除到行政诉讼范围之外，使当事人得不到司法救济。这种思维模式同样还影响到我国行政复议范围的设计。 [7]
立法不仅需要有法律依据，更需要有理论依据。缺乏理论依据的立法是一种无理性的立法。那么，我国《行政诉讼法》第12条第（三）项规定的理论依据是什么呢？立法者的解释是：“为了保障行政机关有效地行使职权”。[8]学者们的解释是：一是条件不成熟，因为我国的行政诉讼刚刚起步，缺乏经验，人民法院审判力量有限；二是这种行为属于内部行政行为。[9]在上述解释中，“为了保障行政机关有效地行使职权”和“条件不成熟”之类谈不上“理论”，只是如此规定的实用性“理由”：“内部行政行为”虽与理论靠近了点，但人们不禁要问，为什么对于“内部行政行为”就不适用行政诉讼了呢？有人作了更进一步的说明：“行政机关对其内部工作人员作出的涉及其权利义务的行为根据是特别权力关系……”。[10]看来，《行政诉讼法》作如此规定最终的理论依据 ——无论是否意识到——是“特别权力关系”理论。
与《行政诉讼法》这一规定有联系的另一个法就是《国家公务员暂行条例》。1993年由国务院以行政法规形式制定的《国家公务员暂行条例》第81条第1款规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉。”第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。”新公布的《公务员法》第90条也作出了雷同的规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”上述规定的另一面意思是：公务员对于人事处理决定或其他侵犯其合法权益的行为不服的，只能申诉或控告，不得申请行政复议和求助行政诉讼以获自已权利的救济。
上述规定的理论依据又是什么呢？人事部部长张柏林在《关于〈中华人民共和国公务员法（草案）〉的说明》中没有作出“说明”。迄今为止的各类有关国家公务员法的著作和教材亦未对此作出交待。
尽管如此，由于《行政诉讼法》第12条第（三）项的规定与《国家公务员暂行条例》第81条以及《公务员法》第90条的规定在内容上是吻合的，因而它们之间的理论依据也是相通的了。换言之，它们可能均自觉或不自觉地受到“特别权力关系”理论的影响。鉴此，我们要讨论和评价《行政诉讼法》在这一问题上的修改方向以及新《公务员法》的修改结果，就不得不追溯“特别权力关系”理论并确立我们的态度。
二、“特别权力关系”理论及渊源
“特别权力关系”（besonderes Gewaltverhaltnis）理论可追溯到十九世纪君主立宪时代的德国，后传入日本及我国地区，对行政法的理论与实践，特别是对行政行为的司法救济制度，产生了广泛而深远的影响。
而在德国，“特别权力关系”理论由德国学者波尔•；拉贝德（Paul Laband）建立理论之雏形，而由奥托•；梅叶（Otto Mayer）集其大成，树立完整之理论体系。[11]波尔•；拉贝德是德国十九世纪后半叶的著名公法学家，他首先明确提出了特别权力关系的概念，并以此说明官吏对国家的勤务关系。在1876年出版的《德意志帝国之国家法》一书中，他指出，人民对国家发生的勤务上之义务有三种情形：一是基于双方的契约合意而构成的私法上的雇用关系，在这种关系中，虽然雇主是国家，雇员是公务员，但它们之间的地位是平等的；二是基于纯粹的权力关系而发生的勤务关系，它无须经当事人同意，这是一种命令与服从的管理关系；三是前两种情形的结合，即关系的构成取决于当事人自由意志的同意，但关系的内容具有权力性，不存在当事人的自由选择。波尔•；拉贝德认为，官吏与国家之间是基于双方的合意而形成的一种具有公法性质的契约：国家必须表明愿意接受特定人为其服务，而官吏也应当有表明同意加入这种勤务关系的意思；双方形成契约后，官吏产生了特别的服从、忠诚等义务，国家则负有保护和支付所约定的薪俸责任。他最后的结论是：国家方拥有权力与相对方自愿加入便构成了特别权力关系的基本要素和特征。波尔•；拉贝德的这一理论就为德国特别权力关系提供了最原始的理论基础。
奥托•；梅叶在波尔•；拉贝德的理论上有更大更深的。他认为，人民与国家之间存在着一种人人都适用的权利义务关系，如人民有获得国家保护的权利，但人民有纳税的义务。这种关系属于普通、综合性的关系。但另一方面，特定的人民与国家基于法律事实会构成一种特别的权力关系。这种特别权力关系，“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于（比一般人）更加从属的地位。”[12]特别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发生，其主要类型有公法上的勤务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系等。在这些关系中，人民负有特别的服从义务，自由受到特别的限制。奥托•；梅叶特别指出，在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则不再适用，国家方可以在没有法律授权的情况下限制行政相对人的自由，而相对人不得对此提起争诉。
如果说波尔 •；拉贝德仅限于国家官吏制度领域来构建特别权力关系理论，那么奥托•；梅叶将特别权力关系拓展到人民与国家之间广泛的关系领域；如果说波尔•；拉贝德仅为特别权力关系而论述特别权力关系，那么，奥托•；梅叶为排斥法治行政的适用而构建特别权力关系理论。奥托•；梅叶的特别权力理论在德国趋向成熟，对德国的行政法产生了极大的影响，例如，1931年公布的符登堡行政法典草案即吸收了他的观点，规定特别权力关系内所作出的处分或决定都不属于行政处分，因而不适用法律救济。[13]
德国特别权力关系的理论基础是19世纪的宪政国家法和行政法理论。[14]根据这些理论，服务于公共或国家利益的当事人的本身利益，被看成是一种国家的内部利益关系；而 19世纪德国的法律功能主要是处理国家与人民的关系，以保障人民的自由与权利，至于国家的内部关系则不受法律调整。[15]而特别权力关系正被看成是不受法律调控的国家内部关系。这种理论目的在于维持绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政权的优越性。
战前日本的法制完全属于大陆法系，它特别深受德国法律制度与法学理论的影响。德国的特别权力关系理论在20世纪初就开始移植日本。日本最早论述特别权力关系理论的学者应当首推一木喜德郎。他在1909年《特别权力关系》一文中指出，官吏或学生与一般人民不同，他们的行为由于其身份而会受到特别的拘束，如宪法上规定的迁徙、居住及结社权利，一般人民理所当然地可以拥有，而他们可以被主管部门在没有法律依据的条件下以维持纪律为由而加限制。[16]其后的美浓布达吉，当推日本 20世纪的著名公法学家，他进一步细化了日本的特别权力关系理论，但基本上没有跳出德国理论的“怪圈”。
日本行政法同样认为，特别权力关系是指人基于特别成立原因（法律上的直接规定或当事人的自主同意），服从于国家或公共团体的一种特殊的、概括性的支配权的关系。他们将特别权力关系归结为四类：一是公法上的勤务关系，即公务员与国家之间的关系；二是公法上的营造物利用关系，学校与学生、与患者、监狱与受刑人之间的关系均属此类；三是公法上的特别监督关系，如电、煤气等所谓国家对特许者的监督关系；四是公法上的组合关系，如土地改良区与互助员、公共团体与团体成员之间的关系等。 [17]
在特别权力关系中，国家或公共团体对相对人一方拥有概括性的命令权与惩戒权，而且行使这些权力无须法律依据并不进入司法救济。[18]
法国虽属大陆法系，但它的行政法恰恰是判例法。其司法法院以外的行政法院（Juridiction administrative）可以包揽对一切行政事务的审理，无论内外行政事务，还是一般与特别的行政事务，因而德国的特别权力关系理论在法国就没有生存的土壤。[19]
作为普通法系代表的英美国家，由于其采用由普通法院管辖一切案件，并适用同一程序与同一法律，故“特别权力关系”不再“特别”，因而也没有“特别权力关系” 之理论的存在。[20]但在美国，关于公务员与国家的关系，却历经了一段变故。美国传统法制上，将公务员与国家的关系不视作一般人民与国家之间的关系。因为在这一关系中，公务员的权利仅是国家授予人民的一种“特惠”（Privilege），并非属于宪法所保障的权利（Rights），因而，它们之间的关系由主管机关全权决定便可，无须司法介入。美国大法官霍姆斯（Holmes）于任麻州最高法院时所言乃是一大脚注：“原告或许有讨论政治的宪法上的权利，但没有出任警察的宪法权利”。[21]1946年美国制定了《联邦行政程序法》[22]（Federal Administrative Procedure Act， APA）之后，公务员与国家之间的争议均被纳入适用“正当程序”法律与司法审查范围之内。
中国台湾地区可不同，它深受德国法与日本法的影响。早在20世纪的20、30年代，德国的特别权力关系理论经日本传入中国，至今中国台湾地区的行政法所述特别权力关系理论与德国、日本的描述基本一致。[23]中国台湾地区的行政法学者认为，“特别权力关系指基于特别之法律上原因（法律之规定或本人之同意等），为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得概括的支配他方之权能，他方对之负有服务之义务，以此为内容之关系。”[24]这种关系之成立，或系直接根据法律的情形（如军人强制服兵役）而发生，或系根据相对人同意之情形（学生入学）而发生。特别权力关系在中国台湾同样被归结成四种：（一）公法上的勤务关系（如公务员、军人与国家的关系）；（二）公法上营造物之利用关系（如学生与学校的关系等）；（三）公法上特别监督关系（如国家与公共团体、特许企业之间的关系等）；（四）其他（如团体与团员之间的关系）。传统特别权力关系理论认为，在此特别权力关系内，排除依法行政原则尤其是法律保留原则之适用，作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人以动公权力，加以命令强制，限制其基本权利。[25]
综上可见，传统意义上的特别权力关系，属于行政法律关系中的一个特殊种类，它相对于一般权力关系而言。这种关系是直接根据法律或当事人的自主意思而发生，在行政主体与行政相对人之间形成一种特别的权利义务关系，相对人会负有一种法律以外的特别服从义务。特别权力关系主要发生在（1）个人与国家之间的服务关系、（2）公共营造物的利用关系、（3）国家在特定领域（如电、气等）中对特许企业的特别监督关系，以及（4）社会组合体与组合成员之间的关系中。这种关系内的管理行为无须直接的法律授权，且所生争议不适用行政与司法救济。
三、“特别权力关系”理论的衰败和修正
“特别权力关系”理论的形成与发展已在地球上经历了一个多世纪，而当中国正想吸收该理论用以将某些管理领域排除到法律救济以外时，世界上的一些原本提倡该理论的国家与地区早已开始批判、修正、甚至摈弃了该理论。
德国是“特别权力关系”理论的创始国，同时又是批判该理论的领头羊。德国“特别权力关系”理论走向衰败的主因是重视公民基本权利的潮流。“特别权力关系”理论虽然起源于19世纪的末叶，但直至二战前，仍在欧陆国家盛行。二战的教训警示人们重视人权。其次，二战后的德国兴起了一种“司法国” （Justizstaat）理论，主张法院对行政行为拥有完全的审查权，以保障人权才不至于再次被蹂躏。1949年在二战结束的特定背景下，德国制定了《德意志联邦共和国基本法》[26].《基本法》强烈要求国家在各个方面贯彻法治与人权原则，因而有许多规定直接冲撞传统的“特别权力关系”理论。例如，《基本法》第19条规定：“一、根据基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅适用于个别情况。此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关条款。二、基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害。……四、任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼”。这些规定意味着，公民的基本权利无法律依据是不得限制的，无论在特别权力关系之内还是之外；并且，当公民的基本权利受到公共机关不法侵害时，均有权提起诉讼，无论是普通法院还是行政法院。接着，1960年德国的《行政法院法》（VwGO）[27] 对行政诉讼的受案范围也作了概括性的规定。如第40条规定：“一切非宪法性质的公法上争议，如根据联邦法律，该争议没有明确分配给其他法院处理时，应当适用行政法律程序”。
这些成文立法大大冲击了传统“特别权力关系”理论对适用司法救济的排除，而当时的行政法还不至于彻底否定“特别权力关系”理论，于是就引发了学者们对这一理论的修正。第一个修正者是德国著名公法学家乌勒（C.H.Ule）。乌勒教授在1956年“德意志公法学者年会”上提出一篇名为“论特别权力关系”的中，开始检讨该理论，并提出了一种区分“基础关系”（Grundverhaltnis）与“管理关系” （Betriebsverhaltnis）的理论，以此来取代“特别权力关系”理论。[28]这种理论认为：不能一概将“特别权力关系”纳入诉讼范围，也不该将它全部排除在司法救济以外，而要区分“特别权力关系”中的“基础关系”与“管理关系”：“基础关系”是指直接关系到“特别权力关系”产生、变更和消灭的事项，如公务员资格的取得、学生被开除等，“管理关系”系指行政主体为实现特别权力关系的目的所采取的管理措施，如公务员的工资，学生的住宿、奖学金等；在“基础关系”中，行政主体所作出的行为视作行政处分，适用法律保留和司法救济，行政主体在“管理关系”中的行为，就不适用法律保留和司法救济。
乌勒的“基础关系”与“管理关系”的理论在当时立法与传统理论冲突的条件下显然是一种明智的折衷。但这种理论也有两个方面的缺陷：一是，“基础关系”与“管理关系”之间的界限很难划分；二是，在“管理关系”中的某些行为涉及到作为基本权利的财产权，如工资福利等，将它排除出法律保留和司法救济之外，显然与《基本法》相悖。于是，一种新的理论便应运而生，即“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）。这种理论主张，在“特别权力关系” 中，无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及到“重要性”事项，即涉及到当事人基本权利的，就应当适用法律保留与司法救济；相反，对于“非重要性” 事项，就不适用法律保留与司法救济。这一理论显然比前者更靠近《基本法》的精神。
1972年3月14日，德国联邦宪法法院公布了一个具有划时代意义的刑事执行案件的判决[29]（BverfGE33，1）。在这一判决中，法院认为：在监狱服刑的囚犯同样享有宪法所规定的基本权利，因此对其通讯自由的限制也应当由法律或者根据法律进行，而不能仅仅以监狱内部的管理规则作为这种限制的依据。这显然是对“重要性理论”的承认。事后的法院判决 [30]进一步扩大“重要性理论”的应用范围，特别是扩大到学校和行政组织领域。
虽然“重要性理论”中的“重要性”标准也是模糊的，但它大大缩小了“特别权力关系”的适用范围，以张杨人权与民主思想。
深受德国法影响的日本法对“特别权力关系”理论的态度事后也发生了巨大的转变。这种转变取决于两个方面：一是已注意到德国对此态度的转变。日本有学者提出， “特别权力关系”内的行为可分为外部管理行为与内部管理行，前者适用司法救济，后者则不适用。这种观点显然与德国乌勒的“两分法”理论非常接近；二是作为战败国受到战胜国法律，特别是美英法律的影响，主张普通法院拥有完整的司法审查权。但是，对于“特别权力关系”理论到底应当彻底摈弃还是作一定的修正，在日本依然是仁者见仁、智者见智。日本公法学家南博方认为，特别权力关系“这一观念没有继续存在的意义了”。但作为与一般公法关系不同的“特别公法关系”应当是存在的。在“特别公法关系”中，当事人基本权利受到一定的限制是必要的，关键是掌握“程度”。[31]
而日本的和田英夫认为，原本产生于19世纪德国的“特别权力关系”理论，目的在于维持绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政权的优越性。这种理论完全适合于日本旧宪法下的天皇制官僚国家，但日本新宪法下，必须从全新的角度和观点重新研讨这一理论。他指出，德国的四种“特别权力关系”情景，在日本均已突破。对“特别权力关系”与其全面否定，不如重构。他主张将“特别权力关系”划分为“特殊的公法权力关系”与“特殊的社会机能的法律关系”，前者如国家与特许企业之间的关系，后者如律师协会与律师之间的关系；前者适用司法救济，后者不然。[32]
日本的室井力教授同样认为，“特别权力关系”理论是19世纪末德意志立宪君主国的理论产物，现在必须持强烈的批判态度。现在存在着两种批判学说：一是“一般性及形式性的否定说”。它以《日本国宪法》[33]第41 条[34]和宪法的基本人权主义为最终依据，认为所有公权力都需要有法律依据并适用司法救济，“特别权力关系”不得例外；二是“个别及实质性的否定说”。它通过对被称为“特别权力关系”中的每个具体关系进行个体研究，分清那些是公法权力关系，那些是普通的契约关系，然而区别对待。但无论是那一种学说，日本基本上克服了“特别权力关系论”。[35]
再对日本司法实践考察，这种态度也是明显的。日本最高法院曾使用过“特别权力关系”一词，但最近停止了使用，而认为现职国家公务员的所谓“勤务关系，基本上是服从公法规定的公法上的关系。”[36]但是，日本最高法院判决同时认为，根据法律规定或本人同意进入特别公法关系的人，依照这一关系设立的目的，对其基本权利加以必要合理的限制是不可避免的。这种限制的程度如何把握，要根据具体情况酌定之。 [37]例如，对于临时拘留受到拘禁的人禁止吸烟，如此程度的自由限制，可以说是必要的、合理的。[38]
中国台湾地区的行政法对“特别权力关系”理论的态度，同样从接受转向“检讨”。[39]他们认为，人民申请诉愿和诉讼的权利只有通过法律才能限制，以“特别权力关系”加以限制是不妥当的。中国台湾地区的行政法经过几十年对“特别权力关系”理论的尝试，于1970年由行政法学者林纪东先生率先发难，质疑特别权力关系所限制的范围。 [40]接着，翁岳生教授也力主参仿德国战后的发展经验，顺应时代潮流对“特别权力关系”理论进行全面反思，主张将其纳入法的调整范围之内。[41]
在此学术背景下，司法解释顺势推进，突破“特别权力关系”理论所设藩篱。这方面的第一个解释是1984年5月18日的“释字第187号解释”，它首次将公务员申请退休金纳入诉愿与诉讼轨道。随后的第201、266、312、243、298、323、338解释对公务员公法上的财产权、身份决定等行为作了同样的处理。与此同时，司法解释涉足学校与学生的关系领域，以释字第380号、382号，确立主管部门不得依据行政命令统一规定大学生的共同必修课目，并将学校对学生的身份方面的处分（如退学）推进法律救济轨道。[42]
四、“特别权力关系”理论与中国行政立法的关联性
本题需要讨论的“特别权力关系”理论与中国的行政立法之间的关联性，旨在探讨起源于大陆法系鼻祖德国的“特别权力关系”理论，对同属于一个法系的中国之行政立法产生什么影响。但对中国行政立法上的影响又取决于该理论对中国理论上的影响。
在中国大陆的行政法学中，“特别权力关系”理论是一个非常陌生的概念，几乎在所有的行政法或行政诉讼法教材或著作中，都找不着它的“影子”。[43]那么，说我们在1989年制定《行政诉讼法》、1993年制定《国家公务员暂行条例》时就已根据“特别权力关系”理论来设计立法了，从而将有关公务员权利义务方面的管理行为排除出行政诉讼之外，这是非常牵强的。刚刚制定的《公务员法》第90条是基于“特别权力关系”理论而作此规定的，我想又是不可能的。至于我们有两本书籍提到是“根据是特别权力关系……”，[44]那是作者的事后解释，并非是立法者的原意。有一位中国的台湾学者认为最高院《若干问题的解释》第4 条的解释，“是承续特别权力关系理论一个重要的证据”，[45]我同样不敢苟同，因为事后由最高人民法院行政审判庭所编的各类对《若干问题的解释》进行 “解释”的书籍中只字未提“特别权力关系理论”。实事求是地说，由于“特别权力关系”理论对中国当今的行政法理尚未产生足够的影响，因而使得它与中国迄今为止的行政立法几乎没有关系，这就是它们之间的真正“关系”。
既然如此，那么接下去的问题应当是，当今的中国是否需要引进这一理论？
我们在考虑这一问题时，不得不注意到：德国“特别权力关系”理论的提出是德国19世纪末为保障君主特权的产物，坚持与弘扬“执政、民主执政、依法执政” [46]，不断强调“依法治国”的当今中国与德国当时的背景已极不相同。其次，世界上许多接受这一理论的国家与地区经过了几十年的尝试，已大多持“批判” 的态度。再次，我们就从“特别权力关系”理论所列举之最常见的几种关系考察，我们的立法已解决得挺好，觉得已无需依赖这一理论了：
——关于学校与学生之间的关系。这是传统“特别权力关系”理论所辐射的一个重要领域。在中国，长期以来由于学校没有面临过行政诉讼的风险，因而它们之间的关系属于事业关系还是行政关系，是内部行政关系还是外部行政关系，以前无人问津。1998年北京科技大学生田永状告北京科技大学案[47]与1999年北京大学刘燕文学生状告北京大学案[48]的发生，中国始出现以高校而不是行政机关为被告的教育行政诉讼案，从而引起了行政法学界与行政司法界的广泛注意与研讨。在此以前中国不受理高校教育行政诉讼案并非是“特别权力关系”理论的“功绩”，此时中国法院始受理高校教育行政诉讼案也并非是“特别权力关系”理论的“撤退”。在中国现行行政诉讼理论与制度的条件下，人民法院要受理高校教育行政诉讼案，必须解决两个难题：一是，学生的受教育权是否属于行政诉讼法所保护的权利范围，因为行政诉讼法的规定原则上是限于对行政相对人人身权与财产权的保护；二是，学校是否可能成为行政诉讼的被告，因为在司法实践中行政诉讼的被告总被限于国家行政机关。关于第一个问题，中国已通过《行政复议法》得到了解决。中国《行政复议法》第6条第（九）项已将“受教育权”[49]纳入了复议范围，突破了《行政诉讼法》和原《行政复议条例》[50]“人身权、财产权”的范围。关于第二个问题，人们已通过对《行政诉讼法》第25条的解释得到了解决。《行政诉讼法》第25条规定：“……由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告……”。中国的高等学校，特别是公立学校，当它代表国家实施教育行政制度时，自然可以成为行政诉讼的被告。据悉，最高人民法院正在研究制定有关教育行政诉讼方面的司法解释；中国《行政诉讼法》的修改也正在排上议程。想必这一领域的问题将会通过中国自行的立法得到解决。
——关于国家与社会团体、特许企业之间的关系。这一关系在中国的行政法制中不存在任何问题，因为这种关系均属外部行政管理关系，国家通过法律法规，如2003年《中华人民共和国银行业监督管理法》、1996年《旅行社管理条例》、 1998年《社会团体登记条例》等，对它进行调控，并且完全适用行政复议和行政诉讼。就是说，这一“特别权力关系”理论的“重镇”，在中国从未被排除过行政审查与司法审查。
——关于团体与团体成员之间的关系。这一关系在中国同样不构成问题，与“特别权力关系”理论没有关系。按中国现行的理论与制度，除非这一团体得到了法律法规的授权而成为授权行政主体，否则，它与团员之间的关系是通过章程来解决的，有关这类纠纷适用民事法律解决。
—— 关于监狱管理关系中的监狱管理机关与服刑人员之间的关系。在，这是作为刑事管理关系而不是行政关系对待的，它已受《中华人民共和国国家赔偿法》 [51]中的司法赔偿条款和《中华人民共和国监狱法》[52]的调整。我国的《监狱法》将监狱定性为“国家的刑罚执行机关”（第2条），故《国家赔偿法》中涉及监狱管理职权组织的两个主要条款，即第15条[53]和第16条[54]，都被置于第三章“刑事赔偿”范围之内。正由于这种定性，它就与“特别权力关系”没有关系了，因为它不存在行政法的适用与行政诉讼问题了。
以上的分析表明，中国所发生的被国外传统的“特别权力关系”理论列为“特别权力关系”的一些“关系”，我们已有一套解决机制和理论并得到了解决和正在得到解决，无须借助“特别权力关系”理论。
五、“特别权力关系”理论与“内部行政行为”理论
如果说上述四个在国外长期被“特别权力关系”理论所辐射和占据的“重镇”在中国已被各种法律轨道所解决，使其与“特别权力关系”没有“关系”的话，那么还有一个领域没有论及，那就是“公务员与行政机关”之间的关系。
如前所述，“公务员与行政机关”之间的关系在国外是“特别权力关系”理论渗透最深领域之一，但当代的公务员对支配他的行政机关已始越来越享有诉权。相比之下，中国倒显得比“特别权力关系”理论的发明国、倡导国更加保守。中国的立法至今也未对公务员的人事纠纷开一个“小口子”，让公务员象普通公民一样在其合法权利受到侵犯时拥有提起行政诉讼的权利。[55]然而必须指出的是，中国的公务员人事关系之所以至今仍被排斥在行政诉讼轨道之外，这与其说是受“特别权力关系”理论的影响，不如说是受“内部行政行为”理论的影响。
在中国，认为“行政法是有关行政的法，而行政有内部行政与外部行政之分，内部行政不可诉，外部行政方可诉”的理论，已滥觞于行政法理界已有15年左右。记得最早将“行政”明确划分为“内部行政与外部行政”，从而将行政行为划分为 “内部行政行为与外部行政行为”者，应当首推张焕光、胡建淼著的《行政法学原理》[56].事后的不少行政法教材开始采用“内部行政行为与外部行政行为” 这一范畴，如罗豪才主编的《行政法学》[57].当这一理论应用至行政诉讼法学时，不少行政诉讼法的教材就以此阐明《行政诉讼法》第12条第（三）项的不可诉理由。[58]就连最高人民法院行政审判庭所编的书籍也以非法律文件形式承认这一理论。[59]
值得我们关注的是：“内部行政行为” 理论与“特别权力关系”理论，是两个各自独立的理论，还是同一个理论的不同表达？有学者认为，“内部行政行为”理论渊源于德国的“机关内部行政行为” 之概念（Verwaltungsinternum，Organisationsakte ohne Aussenwirkung）。[60]王名扬先生向中国行政法学界介绍了法国的“内部行政措施”概念。[61]这一切都会让我们觉得“内部行政行为”理论拥有与“特别权力关系”理论不同的独立的理论渊源。如果我们对“特别权力关系”理论作一更为详尽的考察[62]，就会发现：“内部行政行为”理论与“特别权力关系”理论，既不是两种不同的理论，也不是同一理论的不同表述，而是曾经在德国上出现过的认定“特别权力”关系的一种标准，而且这种标准已被摈弃。
既然如此，我们死死抱住“内部行政行为”理论不放，牢牢将公务员的权利救济排斥在行政诉讼的门外，实在是“愚蠢之至”。当我们从这样一种观点出发来重新审视《国家公务员法》和《行政诉讼法》时，就会觉得：我们刚出台的《公务员法》由于保留第90条而显得不够进步；《行政诉讼法》亟待修正，而且修正的方向是：对于行政诉讼的范围不应当根据行为的类别而应当根据行为所涉及的权利来划界。也就是说，行政诉讼的范围应当根据行政相对人的受保护权利的轻重，而不是根据行政主体的行政行为的内部与外部界线划定。只有到这一天，公务员有权对吐痰受处罚50元不服提请司法救济，而无权对开除决定提起行政诉讼的权利救济失衡局面才算得到改变。
注释
[1] 1989年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第十六号公布，自1990年10月1日起施行。
[2] 1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日中华人民共和国最高人民法院公告法释〔2000〕8号公布，自2000年3月10日起施行。
[3] 1993年4月24日国务院第二次常务会议通过，1993年8月14日中华人民共和国国务院令第125号发布，自1993年10月1日起施行。
[4] 参见马原主编：《行政诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003年1月1版，第86页的解释。
[5] 2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，2005年4月27日中华人民共和国主席令第三十五号公布，自2006年1月1日起施行。
[6] 参见姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，2001年8月版，第90页；于安等编著：《行政诉讼法学》，法律出版社，1997年6月第1版第98页。
[7] 《中华人民共和国行政复议法》（1999年）第8条第1款规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”
[8] 见王汉斌同志在1989年3月28日第七届全国人民代表大会第二次会议上《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。
[9] 参见王亚琴、孙际泉编著：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第99页。
[10] 参见马原主编：《行政诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003年1月1版，第86页；王亚琴、孙际泉编著：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第98页。
[11] 参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生著《行政法与法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第132页。
[12] 引自见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第135页。
[13] 参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第一版，第165-166页。
[14] 参见（德）哈特穆特•；毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年11月1版，第114页。
[15] 参见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社，1999年10月1版，第33页。
[16] 参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第一版，第166页。
[17] 参见（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年1月1版，第39页。
[18] 参见（日）和田英夫著：《现代行政法》，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社，1993年8月1版，第62页。
[19] 参见（法）古斯塔夫•；佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，张凝校，国家行政学院出版社2002年6月第1版。
[20] 参见（英）De Smith， Judicial Review of Administrative Action， 1980； （美）Ernest Gellhorn & Ronald M. Levin， Administrative Law and Process in a Nutshell， 1997.
[21] McAuliffe v. Mayor of New Bedford， 155 Mass， 216，220（1892）， 引自Bernard Schwartz， Administrative Law 229 （2d ed.， 1984）。
[22] 1945年第七十九届美国国会通过，1946年6月11日由杜鲁门总统签署公布生效，1966年9月6日编入《美国法典》第五篇，1978年第九十五届国会修订。
[23] 参见林纪东：《行政法原论》（上），国立编译馆1966年版，第165页以下。
[24] 引自陈清秀：《行政法上法律关系与特别权力关系》，载翁岳生主编：《行政法（1998）》（上下删），翰芦图书出版有限公司，1998年版第239页。
[25] 除前注，同时参见：法治斌：《行政法律关系与特别权力关系》，载翁岳生主编：《行政法（2000）》（上下删），中国法制出版社，2002年9月1版，第271页以下；陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月1版，第63页以下。
[26] 该法于1949年5月8日联邦德国议会通过，同月23日公布。
[27] 1960年1月21日由联邦议会通过。最后一次于1997年12月22日修改。联邦法律公报第3224页。
[28] 参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月第1版，第66页。
[29] 该判决的判词见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社，1999年10月1版，第34-36页。
[30] 最重要性的案子是1977年12月21日公布的“性案件”（BverfGE 47，46），转引于陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月1版，第67页。
[31] 参见（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年8月1版，第74页。
[32] 参见（日）和田英夫著：《现代行政法》，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社，1993年8月1版，第63-65页。
[33] 1946年11月3日公布，1947年5月3日施行。
[34] 《日本国宪法》第41条规定：“国会是最高国家权力机关，是国家唯一立法机关。”
[35] 参见（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年1月1版，第40-41页。
[36] 见日本最高法院判例昭和49年7月19日民集第28卷第5号第897页。
[37] 见日本最高法院判例昭和45年9月16日民集第24卷第10号第1410页。
[38] 参见（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年8月1版，第74页。
[39] 参见法治斌：《行政法律关系与特别权力关系》，载（台）翁岳生主编：《行政法（2000）》（上下删），中国法制出版社，2002年9月1版，第272页。
[40] 林纪东文，第60-63页（1970年1月），引自翁岳生，《论特别权利关系之新趋势》，载翁岳生著，《行政法与现代法治国家》，1979年10月三版，第152-153页。
[41] 参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载其著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会，1990年版。
[42] 参见翁岳生主编：《行政法（2000）》（上下删），中国法制出版社，2002年9月1版，第271-277页；杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第一版，第171-172页。
[43] 只有杨海坤、章志远著所著的《中国行政法基本理论研究》（北京大学出版社，2004年10月第一版）中有单独的一节加以探讨，这是可喜可贺的。
[44] 参见马原主编：《行政诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003年1月1版，第86页；王亚琴、孙际泉编著：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第98页。
[45] 参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月1版，第69页。
[46] 引自2004年9月中国共产党第十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》。
[47] 该案的案情是这样的：田永于1994年9月考取北京科技大学，取得本科生的学籍。1996年2月29日，田永在一次中随身携带写有公式的纸条，被监考老师发现。同年3月5日，学校以“068号通知”，认定田永的行为属于夹带作弊行为，对其作出按退学处理决定，并于同年4月10日填发了学籍变动通知。但该处理决定和变更学籍通知未直接向田永宣布、送达，也未实际给田永办理有关退学的手续，田永继续在校以该校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。1998年6月田永所在院系向学校报送田永所在班级授予学士学位表时，学校以田永已按退学处理、不具有北京科技大学学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，亦未向有关教育行政部门呈报毕业派遣资格表。1998年10月19日，田永以北京科技大学为被告，向北京海淀区人民法院提起行政诉讼，要求学校发给毕业证和学位证。1999年2月14日，北京海淀区人民法院作出一审判决，判决原告胜诉。理由是：对原告的作弊处理是依据校内的一个文件，但这文件严于教育部的《普通高等学校学生管理规定》，故无效，且又未送达；学位证书是评价个人学术水平的尺度，应按《中华人民共和国学位条例》及《实施细则》办理。学校不服上诉，北京市第一中级人民法院于1999年4月26日作出终审判决，维持原判。
[48] 该案的案情是这样的：原告刘燕文系北京大学92级无线电学系电子、离子与真空物理专业博士研究生。1994年4月27日，刘燕文通过北京大学安排的笔试考试，并于当年5月10日通过了博士研究生综合考试，成绩为良。之后，刘燕文进入博士答辩准备阶段。在这阶段，刘燕文的论文通过了同行评议与所在系论文答辩委员会的答辩，最后到校学位评定委员会评议时，其表决结果为：未通过授予刘燕文博士学位。之后，北京大学为刘燕文颁发了博士研究生结业证书。1999年9月24日，刘以北大学位评定委员会和北京大学为被告，向北京市海淀区人民法院同时提起两个行政诉讼。理由是：学校学位委员会通过的决议不够全体委员的半数，违反了学位条例；未让其申辩。要求撤销学位委的决定和北大拒发博士毕业证。法院于1999年12月17日作出判决，撤销学位委和北大的决定，要求其重新审议。校方上诉。2000年4月30日，北京市第一中级人民法院作出裁定：发回重审。理由：诉讼时效未查清。2000年12月15日，北京市海淀区人民法院作出一审裁定书，驳回起诉。理由是超过时效。刘上诉。2001年3月30日，北京市第一中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉。
[49] 我国《行政复议法》第6条第（九）项规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”。
[50] 1990年12月24日国务院发布，1994年10月9日根据《国务院关于修改〈行政复议条例〉的决定》修订发布，后被1999年的《中华人民共和国行政复议法》所取代。
[51] 1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，1994年5月12日中华人民共和国第二十三号主席令公布，1995年1月1日起施行。
[52] 1994年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，1994年12月29日中华人民共和国主席令第35号肥布施行。
[53] 《国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……”。
[54] 《国家赔偿法》第16条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……”。
[55] 参见本文第一部分。
[56] 劳动人事出版社，1989年7月第1版。
[57] 北京大学出版社，1996年第1版。
[58] 如应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，1994年7月第1版；姜明安主编：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，1993年第1版，等。
[59] 如最高人民法院行政审判庭编：《“关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释”释义》，中国城市出版社，2000年6月第1版。
[60] 参见（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局，1998年7月修订四版，第11页。
[61] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年第1版，第178页。
[62] 事实上在本文的前几题中我们已做了这一尝试。
