行政诉讼法举证责任的再认识
内 容 提 要
我国行政诉讼法第32条确立的被告对具体行政行为的合法性承担举证责任的诉讼原则是我国行政诉讼中的重要制度，但是，对被告负举证责任原则的简单化或单纯的理解对于趋于成熟的行政诉讼实践又是有害的，实际上，我国行政诉讼法实施十余年，反映出行政诉讼举证责任的复杂性，并引起专业人士对这个问题的关注和思考，因此，对这个问题及相关范畴的研究，即是本文立意的基础和重点。
关于举证责任的几个基本问题：举证责任的含义；举证责任的法律性质；举证责任的负担的意义。
我国由被告承担举证责任的理论及实践意义：①由被告承担举证责任，是行政法治原则的必然要求；②由被告承担举证责任，是行政诉讼法立法宗旨的要求；③由被告承担举证责任与共举证的条件和能力相适用。
行政诉讼法实施十余年，诉讼实践中存在一些问题：①法院调查取证权与当事人举证责任的矛盾；②忽略了特殊种类的具体行政行为的举证责任；③行政侵权赔偿诉讼的举证责任与被告举证相矛盾；④将被告对具体行政行为的合法性负举证责任误解为被告对诉讼中的一切事实负举证责任，被告负举证责任的范围被任意扩大；⑤对举证责任与提供证据责任没有进一步地深入认识；⑥举证责任的其他问题。
举证责任问题的几点结论性认识：①行政赔偿案件的举证责任；②诉行政机关不作为案件的举证责任；③程序性举证责任；④举证责任的转移；⑤诉行政机关滥用职权案件的举证责任；⑥人民法院的调查取证权。
行政诉讼中的举证责任是非常复杂，千变万化的问题，现行立法，包括相关的司法解释对行政诉讼举证责任的规定仍有相当的局限性和机械性，如何正确把握具体案件中的举证责任仍然是立法机关和实践应当继续探索的问题，本文愿以粗浅之见求教于同仁。
关键词：行政诉讼 举证责任 负担
导 语
我国行政诉讼法第32条确立的被告对具体行政行为的合法性承担的诉讼原则是我国行政诉讼引以为荣的重要制度，同时，它对于初创时期的行政审判实践把握正确的审理大方向，对于各级法院进行审判工作局面也起到了重要的推动作用。但是，对被告负举证责任原则的简单化或单纯的理解对于趋于成熟的行政诉讼实践又是有害的。实践上，十余年来我国行政诉讼法的创业和实践已经逐步反映出了行政诉讼举证责任的复杂性，并引起有关人士的关注和思考，无论从立法还是从实践看，对行政诉讼举证责任的规定和运用都存在一些问题，将行政诉讼举证责任简单地推到被告身上是片面的。在行政诉讼中，我们不能否认几个特殊的举证责任的存在。笔者试图通过对有关理论和实践问题的探讨和阐述，对行政诉讼举证责任问题有一个相对多面、深刻、辩论的理解和把握。
一、关于举证责任的几个基本问题
（一）举证责任的含义：
举证责任的含义在认识和表述在学术上有不同的观点和方式，笔者认为，举证责任包含三层含义：一是当事人对所主张的事实提供证据；二是当事人所提供证据证明其主张事实；三是指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。
（二）举证责任的法律性质
同举证责任的含义一样，举证责任的法律性质也是诉讼法学界长期争论的问题，比较有代表性的有权利说、义务说、责任说、权利义务说、权利与责任说、负担说、风险义务必要性说、法律后果说和法律假定责任说注①等，持不同学说的学者或许是看问题的角度不同，因而或多或少地存在一些缺陷和不足，笔者认为，只有败诉风险说尽可能地避免了种种学说的不足，该理论较为合理。
（三）举证责任的负担意义
在明确了举证责任的含义及其法律性质之后，则应进一步研究举证责任应如何在诉讼双方当事人之间进行分担或分配，在行政诉讼中，举证责任的分担不仅关系到诉讼的结果，而且还关系到行政法律、法规的贯彻实施，调整行政法律关系的法律、法规是根据宪法以及行政管理的需要和，通过合理的配置权利义务关系加以规定的，而行政争议，直接表现为行政法上权利义务之争，法院通过诉讼活动就是要解决权利义务争议，从这个角度来保障具体法的贯彻实施，因而，举证责任应如何分担应当与这一目的相一致，在行政诉讼中，法律设定举证责任的负担应当综合考虑公正、效益、效率和实现实体法的宗旨因素。
注释:○1许崇德`皮纯协主编《新行政法学研究综述》《法律出版社1991年版第687-688页》
二、我国行政诉讼举证责任的负担原则
（一）被告举证责任原则的确立
在我国，传统的“父母官”司法精神和的“马锡五审判方式”所推崇的都是由法官查明案件事实的国家职权主义，也就是我们现在常说的“实事求是”精神，这种精神与当事人的举证责任制度存在着实质性的冲突。举证责任制度在我国没有赖以生存的观念基础。中国的行政诉讼制度借鉴自西方法治发达国家，但在规定举证责任负担这个问题上，中国并没有模仿西方，行政诉讼法第32条明确被告对其作出的具体行政行为应承担举证责任，之所以这样规定可以从以下几个方面来分析：①由被告承担举证责任，是行政法治原则的必然要求，依法行政原则是行政法的最根本的原则，是行政法治原则的重要内容，是指导和规范行政权力运作的基本准则，它要求行政主体必须依照法律、法规以及法定程序行使职权，并对行使职权的行为承担法律责任。据此，行政机关在作出具体行政行为之前，应当充分掌握证据，准确认定事实，并在此基础上运用法律，也就是应当“先取证、后裁决“，而不是毫无根据地对行政相对人作出具体行政行为。②由被告承担举证责任，是行政诉讼立法宗旨的要求。行政诉讼的重要功能是解决行政争议，除此之外，还要通过行政诉讼来监督行政机关的行政行为，并通过这一有效的监督途径来促进行政机关依法行政，并进而达到保护公民法人和其他组织合法权益的目的，从而实现行政诉讼法的立法宗旨。③由被告承担举证责任，与其举证的条件和能力相适用，被告的举证能力比原告强，二者所处的地位不同，这也是确立举证责任的重要依据，行政诉讼的双方当事人在举证的能力上客观地存在着重大差别，行政机关是依法行使国家管理职权的机构，依法享有法律、法规赋予的各种行政职权，包括调查取证权，另外，由于行政管理的特殊性，决定了行政相对人对具体行政行为作出的依据和理由不可能做到全面了解，这也导致他难以举证，鉴于原告和被告在举证能力和条件方面存在巨大差异，依照公平和效益的原则，应确立由被告承担举证责任的原则。
（二）被告负举证责任原则的积极意义
行政诉讼法关于被告负举证责任规定对于法院把握初创时期行政审判的大方向起到了非常重要的作用。习惯了“实事求是”精神的中国法官对于当事人举证责任以及建立在当事人举证责任基础上的审判方式相当迟钝，相当不习惯，在刑事审判中，审判的对象总是一个平民，为了使平民能免受冤狱之灾，法院总要作一些调查取证活动，以履行查明案件事实之责，在民事审判中，法院调查取证，查明案件事实的责任与既审原告又审被告的审理方法是交叉混杂在一起的，这种审理案件的方法和作风如果延续到行政审判中，则很可能出现象刑事审判那样法院与被告审平民（原告）以及民事审判那样既审原告又审被告的问题，事实上这个问题不仅在行政审判初期相当严重地出现了，而且直到今天仍然很常见，现在的作法是法庭代替双方收集证据，在庭审中代替双方展示证据，甚至参与双方的质证过程，造成法官与被告共同审原告或既审被告又审原告的现象注②，但是，如果能够抓住被告举证责任这个原则，就能抓住对被诉具体行政行为进行合法性审查这个大方向，就能突出行政审判对行政行为的法律监督职能，并充分保护在行政程序中总是处在弱者或被支配地位的公民或组织的合法权益展示法院公正形象。
三、行政诉讼举证责任负担存在的问题
行政诉讼法明确规定被告对其作出的具体行政行为负举证责任，但是无论
○2:韦武斌《行政审判方式改革的基本思路》载于《行政法学研究》96年第3期第38页
从立法，还是从实践看，对行政诉讼举证责任的规定和运用都还存在一些问题，表现在：
（一）法院调查取证权与当事人举证责任的矛盾
行政诉讼法对法院调查取证权的规定基本上沿袭了原来刑事诉讼法、民事诉讼法规定的原则，即从根本上给予人民法院认为必要时的调查取证权，事实上是一种在取证范围上不受限制的裁量权。但同时，行政诉讼法又明确规定了被告以及原告在某些情况下的举证责任，这是一对矛盾。对一个事实，如果由法院调取证据证明，当事人的举证责任也就不履行而履行了，所谓的责任也就不再是责任；如果对一个事实的举证责任在当事人，那么法院也就不能取证了，否则等于帮助了负有举证责任的当事人，法院的中立、公正地位相应受损。2000年最高法院颁布的关于执行行政诉讼法若干问题的解释中将法院的调查取证权限制在明确的有限的范围内注③，是一种立法上的进步，但从法律形式看，该司法解释又与行政诉讼法相冲突。
（二）忽略了特殊种类的具体行政行为的举证责任
这个问题主要指当事人诉行政机关不作为，要求行政机关履行职责这种案件。具体行政作为的情况比较复杂，对诉具体行政行为的案件一概要求被告负举证责任不一定合理，行政诉讼法只是规定了被告对具体行政行为合法性负举证责任，并没有针对特殊案件列举例外，这是在当时条件下立法不够成熟的表现，诉行政机关不作为的案件是在举证责任上应当例外的一种，可能还会有其他的特殊案件。
（三）行政侵权赔偿诉讼与被告举证责任的矛盾
○3:最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第29条
行政诉讼法第九章专门规定了行政侵权赔偿责任,在这里，“侵权”两字是否具有特殊意义与侵权赔偿诉讼的举证责任有直接关系。如果侵权行为特指诸如行政机关或其工作人员在执行公务过程中损毁财物，殴打他人等“事实行为”，那么侵权赔偿诉讼的举证责任就不能通用被告举证责任原则，结合1994年国家赔偿法对行政赔偿的有关规定，行政“事实行为”引起的赔偿案件属于行政赔偿案件，且适用行政诉讼程序，诉讼实践也充分显示了这一点，这说明，被告负举证责任原则在“侵权”赔偿诉讼案件中又遇障碍。
（四）对被告负举证责任范围的误解
行政诉讼法只是规定了被告对其作出的具体行政行为的合法性承担举证责任，但诉讼要解决的并不仅仅是具体行政行为的合法性，在很多时候，据以作出裁判结论的事实与具体行政行为没有关系，而据以作出裁判结论的事实通常总要由一方当事人承担举证责任，只有法院给予撤诉的裁定所依据的可以是当事人的撤诉申请，而无需当事人举证。
有相当多的法律专家，包括行政审判法官将被告对具体行政行为合法性负举证责任误解为被告对诉讼中的一切事实负举证责任，被告负举证责任的范围被任意扩大了，行政诉讼中存在着大量的是以决定裁判结果的程序事实，比如原被告的诉讼主体资格，被诉具体行政行为是否确实存在，起诉时效是否中止、中断等等，这些程序事实在某些案件中是必须证明的对象，而举证义务是以证明对象为基础来确定的注④，这些证明对象与作为证明对象的具体行政行为的合法性完全不同，因而不能以对被诉具体行政行为的合法性的举证责任来说明其他证明对象的举证责任也应由被告承担，也与本文上述所阐述的被告对具体行政行为的合法
○4:王青方《行政诉讼举证责任若干问题刍议》载《山东法学》95年第二期第20页
性承担举证责任的理由不相干，这说明，行政诉讼中其他证明对象的举证责任由应由谁承担值得研究。但是，在实践中，认为行政诉讼中，认为行政诉讼的举证责任一概应由被告承担的误解不仅确实存在，而且相当严重，学者们常有这样的说法，诉讼代理人，当事人在法庭上有这样的主张，法官们也有根据这种意见审理和裁判案件的。这种误解已经确实应当纠正的时候了。
（五）举证责任与提供证据责任
实践中存在这样的问题，对于一个应由一方当事人承担“举证责任”的事实，负有举证责任的一方当事人确实提供足以证明待证事实的证据，但另一方当事人拒绝认可，甚至明确主张该项事实并不存在。在这种情况下，是由负有举证责任的一方继续提供证据说服对方呢？还是由对事实的存在提出异议的一方当事人对自己提出的该事实并不存在的主张承担举证责任呢？对于一个普通人，包括不懂法的外行，不需借助明确的理由就可能认为，持有异议的一方当事人有责任提供反驳的证据。举证责任是一个具有特定内含的专门概念，但举证责任的具体的、现实的表现形式也应当是提供证据的责任，与上述另一种提供证据的责任在外在形式和责任意义上看不出有什么不同，既然都表现为提供证据的责任，那么“举证责任”与为反驳对方主张而负的提供证据责任有何不同？这个问题我国行政诉讼法上没有答案，甚至连关于提供证据的责任的规定也没有。
（六）举证责任的其他问题
行政诉讼举证责任的复杂性可能超过法律专家们的感觉。实践已经暴露和提出了一些问题，随着实践的发展更多的深层次问题可能也会被注意，比如，举证责任的行政程序到行政诉讼程序的转移问题，可能会否定被告对具体行政行为承担举证责任的原则。行政程序中，即使对于积极的行政行为，行政机关是否有责任收集、提供充分的根据不见得能有绝对的结论，也不见得行政相对人就没有提供有关证据的责任。而这些所谓的责任在进入行政诉讼程序后可能并不改变。比如，在工商部门以相对人出售假冒商品为理由，实施的处罚中，相对人不能提供其商品合法来源的发票可能就是工商处罚的具体理由或根据之一，而相对人提供其商品合法来源的证据实际上就是行政处罚程序中的一种举证责任。如果这个处罚被诉至法院，相对人要主张其商品来源合法仍需提供相应证据。在行政机关作为民事纠纷的裁决人而作的行政裁决程序中，举证责任问题可能更复杂，进入诉讼程序后的举证责任问题可能比行政程序中的举证责任问题还要复杂。
将行政诉讼举证责任简单地推到被告身上是片面的。下面就行政诉讼中几个特殊的举证责任问题谈点结论性意见。
（一）行政赔偿案件的举证责任
行政赔偿诉讼有两种情况：一种是相对人对具体行政行为或事实行为不服提起诉讼的同时，认为该行为对其造成了损害，在要求该行为或确认该行为违法的同时，一并提出赔偿请求；另一种是已经依法定程序确认具体行政行为或事实行为违法的前提下，仅单独就赔偿问题提起诉讼。不管是一并提起行政赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，都不同于一般意义上的行政诉讼，在举证责任问题上有其特殊之处。在英美国家，行政赔偿案件适用民事诉讼程序解决，举证责任按民事诉讼的举证规则。在法国，行政赔偿案件适用行政诉讼程序，但举证责任适用民事诉讼的举证规则。在我国，这个问题曾经有过争论，而且早有学者提出：“在行政诉讼中涉及赔偿问题时，应由主张赔偿权利的一方对其主张的事实
列举证据加以证明”。在新颁布的最高人民法院关于执行行政诉讼若干问题的解释中，也明确肯定了原告对受被诉行政行为侵害而造成损失的事实承担举证责任注⑤。但事实上，问题并没有完全解决，损害事实是否存在，违法行为与损害后果之间的因果关系，损害大小等都是原告应当承担举证责任的地方，在一并和单独提起的行政赔偿诉讼中，原告要求行政机关赔偿的均应举证说明：①损害事实存在。②损害结果同被告的具体行政行为或事实行为有因果关系。③损害的程度，之所以要求原告承担举证责任，首先是国为行政赔偿诉讼所要解决的中心问题不是具体行政行为或事实行为的合法性问题。通常情况下，行政赔偿诉讼是在造成损害的具体行政行为或事实行为被确认为违法之后才得以发生的诉讼。在行政赔偿诉讼中，要求被告提供造成损害的行政行为合法的证据不符合逻辑。其次，虽然行政机关在实施行政行为中事实上处于“主张者”的地位，但在行为作出后，是否造成损害，损害的程度以及是否请求赔偿和赔偿多少，则首先取决于行政相对人单方的主张和意志。从这个意义上说，在行政赔偿之诉中由原告承担举证责任，符合“谁主张、谁举证”的规则。最后，在有关具体行政行为或事实行为造成损害的事实，损害程度以及损害行为与损害结果的因果关系等证据的收集上，原告的举证能力明显优于被告，让原告在行政赔偿诉讼中承担举证责任，更有力于弄清案件的事实情况。
（二）诉行政机关不作为案件的举证责任
理论上，行政不作为行为是具体行政行为的一种，诉行政机关不作为案件的举证责任是比较复杂的问题，其复杂之处在于原告在起诉不作为时，往往随之伴有其他的请求。原告认为行政机关的不作为行为违法，但其起诉的目的和请求并非仅限于此，大体上有以下三种情况：一种是要求确认行政机关不作为行为违
⑤最高法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条第（三）项。
法的同时，要求行政机关履行作为义务；第二种是要求确认行政机关不作为行为违法的同时，要求行政机关赔偿因不作为行为而给自己造成的损害；第三种情况是要求确认行政机关不作为行为违法的同时既要求判令行政机关作为，又要求其赔偿因不作为而给自己造成的损害。对不作为行为的合法性问题由被告承担举证责任，被告要竭力证明其不作为是合法的，这与一般行政诉讼中由被告承担举证责任并无差别。但问题在于对原告要求行政机关作为的主张，举证责任由谁承担。此时原告实际上是要求行政机关履行职责，而在于行政程序中行政相对人要求行政机关履行职责往往必须首先履行一些程序上的义务，而且上被要求履行的职责还应归属于被诉行政机关，行政相对人的要求实际上等于首先提出了积极的事实主张，这种主张相对人在行政程序中是应该承担举证责任的，而且这种举证责任在行政诉讼中仍然存在，可以认为是其举证责任的延续。相对人在行政程序中有责任证明自我请求，主张的合法性、合理性。如果故意拒绝在行政程序阶段举证，而首先在诉讼阶段抛出这些证据，法院可以认定原告滥用行政程序举证权利。规避行政程序阶段举证义务，这些证据在行政诉讼阶段是无意义的。当然问题可能会更复杂。有时在行政程序中，原告请求行政机关作为的主张可能被支持，法院也可以确认行政机关作为的主张可能被支持，法院也可以确认行政机关不作为违法。但是随着时过境迁，在诉讼时原告再要求行政机关进行作为已不合时宜。不能得到法院判决的支持。比如：甲、乙夫妻双方经过协商，在手续齐全情况下申请行政机关颁发离婚证，应当得到支持，但行政机关不予颁发，此时甲起诉要求确认不颁发离婚证行为违法。同时要求判令行政机关给自己颁发离婚证。法院可以判令行政机关当时不颁发离婚证行为违法。但是如果在诉讼中，乙又不同意离婚了，此时法院就不能判令行政机关给甲颁发离婚证，即甲要求判令行政机关履行义务的请求就不能得到支持，虽然这并不妨碍对行政机关先前不作为行为违法性的确认。第二种情况是指行政机关不作为行为违法，但该不作为行为此时已不存在重新作为的可能，相对人也无此要求，而仅要求行政机关赔偿因不作为给自己造成的损失。对不作为行为的合法性问题，同样由被告承担举证责任。如果一旦不作为行为被确认为违法，那么关于赔偿请求的举证责任则可适用前述行政赔偿诉讼中的举证责任负担原则。以上两种情况的举证责任问题弄清后，第三种情况的举证责任问题也就迎刃而解了。
（三）程序性举证责任
从某种意义上讲，起诉行为由于可能将无辜者拖进耗财、耗时、费力的诉讼中，它也对现存法律状态的破坏。所以，立法要求起诉行为必须符合一定的条件，包括能够提供证明具体行为确实存在的证据，起诉者为适格的原告，等等。对这些条件中一些事实的证明也是举证责任，这里的举证责任当然只能由原告承担。也就是说，由于错误的起诉会给被告利益造成损害。原告起诉等于提出了积极的事实（他有权起诉的权利并符合其他条件）主张，因此，他应对其积极的主张承担举证责任。原告的起诉是否符合法定条件的事实对于案件实体上的事实即具体行政行为是否合法的事实而言具有独立性。只在原告不能充分证明这种程序性的事实存在，就足以导致一个否定原告诉权的裁判结论，因而对这种程序事实的举证责任属于说明责任。
（四）举证责任的转移
说服责任与推进责任注⑥规则适用于任何诉讼，而且有诉讼，有事实主张，就存在举证责任和举证责任的转移，行政诉讼也是这样。随着诉讼的进行，当事
⑥高家伟《行政诉讼证据的理论与实践》工商出版社98年版第66-72页。
人的举证责任按照“说服责任——推进责任——说服责任——推进责任”的循环方式不断推进。
（五）诉行政机关滥用职权案件的举证责任
诉滥用职权的行政行为，即目的违法的行政行为，不能完全由被告负举证责任。一个构成要件均符合法律规定的行政行为，目的是否合法只有行政机关知道，除非行政相对人事先提出异议，立法从不要求行政机关证明其行政行为的目的。只要构成要件合法，具体行政行为即应被推定为合法，包括目的合法。如果行政相对人认为被诉具体行政行为目的的违法，等于提出了积极的事实主张，他当然应对其主张的事实承担举证责任。
（六）人民法院的调查取证权
人民法院的调查取证权与当事人的举证责任的矛盾是显而易见的。本质上，举证责任的基础在于为自己的利益而主张限制他人利益的人应对自己的主张承担说服他人的责任。只有为自己利益考虑的人才会起诉或应诉，才可能存在举证责任，同时，法院举证损害了其中立地位。所以，从这个意义上讲，法院调查取证的制度原则上应予废除。但是理论是为实践服务的，在目前的情况下，全面废除法院的调查取证权又是不现实的。比如，对涉及国家秘密和商业秘密的证据，以不按照规定有关国家机关和工作人员才能查询的资料，如银行帐号、银行存款、有关部门保管的档案材料以及需要鉴定或现场勘察的证据等。让当事人来调取是不可能的，此时，免除当事人的举证责任，即由法院来调查取证可能更符合公正和效益原则。毕竟，法院在法制环境中还有浓厚的为民服务的职能，当然这一问题的关键在于，对法院的调查取证权如何在法律上予以明确而严格的规范和限制。
主要
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2、应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版，1999年1月版。
3、樊崇义主编《证据学》，中国人民大学出版社2001年7月版。
4、蔡虹著《行政诉讼证据问题研究》，武汉水利电力大学出版社1998年10月版。
5、罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版。
6、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学业出版社高等出版社1999年10月版。
7、刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月版。
8、胡锦光、杨建顺、李无起著《行政法专题研究》中国人民大学出版社1998年9月版。
9、最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》行政卷，中国法制出版社2000年9月版。
10、最高人民法院行政审判庭编《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年6月版。
11、罗豪才主编《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年1月版。
