法与经济学的起源和方法论

引言

    法与学是一门交叉的学科，也可以看作是新制度经济学的一个分支学科，现在，大家都在谈论法与经济学，大家经常说的“法治”、“依法治国”、“依法行政”等在很大程度上都是法与经济学内在要求的体现。之所以这样说，是因为人们只有在有规则的情况下才可能进行交易和博弈。
    现在国内的，比如北京大学经济研究中心主编的《经济学季刊》，吴敬琏主编的《比较》以及他和江平在上海成立的法与经济学研究所。相比之下，在这一领域中国外已经出版了两本百科全书,一本是《新帕尔格雷夫经济学大辞典》，一本是《法与经济学百科全书》。
    什么是法与经济学？
    关于法与经济学，我们首先有必要关系的是它的定义和边界问题。在《法与经济学》和波斯纳的《的经济分析》中，并没有为法与经济学的定义和边界提供一个比较明确的阐述。我们可以发现，他们主张经济学家应该懂一点法学，不要满足与自圆其说，因该更加强调对现实世界的理解，需要向律师、法学家学习；相反，法学也不要紧紧急终于法律的强制性理论，或者是法律规则的文学和解释学描述，应该学习经济学的理性选择方法，思考人类行为的效用最大化问题，从关于贡品、正义、公正之类的转变为有关效用、效率、成本等方面的讨论。《表释性的法与经济学》强调的就是这一问题。在《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中，戴维•弗里德曼认为，“对法律的经济学分析，涉及到三种不同的单相互关联的论题。第一是运用经济学语言规则的效果。第二是运用经济学判定何种法律规则在经济上是有效的，以便建议应当采取何种法律规则。第三是运用经济学语言法律规则的演化和。” 弗里德曼认为，第一项论题主要是价格理论的运用，第二项论题是福利经济学的应用，第三项论题是公共选择的应用。弗里德曼强调经济学在法律中的运用。
    1987年，波斯纳在《法与经济学运动》的演讲中，认为经济学的拓展过程，在20世纪80年代以前的30年内，经济学的范围已经超出了显性市场交易的领域，出现了产权、公司与非盈利组织、政府、政党、、家庭、犯罪、惩罚、人类学、、信息、种族和非歧视、隐私，甚至包括动物行为的经济理论，几乎与所有这些领域相重叠的就是法律的经济学。在波斯纳的视野忠，法与经济学是一个非常广泛的领域，是伴随着经济学的扩展而成长起来的一个交叉性的学科，而且与经济学的发展相重叠。他认为，经济学仅仅研究市场行为，而不研究非市场行为，这种说法是根本站不住脚的。波斯纳认为，经济学是无辜的，可能是语言的误解，实质是必须将三类词汇和概念区分开，具体来讲，一类是纯概念性的，比如经济学中的边际成本，因为现实中根本不存在它所命名的可见的对象；第二类词汇是指现实中的一类现象，它们必须借助于特定的参照系才能得到很好的描述（比如说，兔子）。最后一类词汇既不是概念性的，又不是参照系性的，比如法学、文学、经济学和文学等，他们既不是概念，也不是参照物，这些词汇抵制任何定义上的努力，事实上，也没有一个固定的定义，几十起在字典中的定义，也经常是循环论证和同义反复的。它们可以在未被定义的情况下使用，如果非要给“法与经济学”下定义的话，那么“法与经济学”就是非市场经济学的特殊领域，就是法的经济学，或者习惯的称为法与经济学（economics of law）。因为法律领域所管制的行为领域非常大，法与经济学可以被定义的非常广泛，和经济学不分伯仲。
    耶鲁大学的卡拉布雷西指出：法与经济学研究整个社会在一个良好的框架下——立法的框架下——运行可能产生的成本和收益，以及维护社会持续运行所需要的一整套装置，而这套社会装置的识别，就是法与经济学。他们和波斯纳分别代表了两个不同的分支，后者对效率的追求可以说达到了极至，前者认为除了效率以外，还顾及公平的价值。
    受实证学派和奥地利学派影响的德沃金认为，法与经济学研究的是争议和分配问题，因为如果承认一个社会运行的规则和纪律是建立在价格基础上的，那么处理的最核心问题是就是分配问题。如果从终极关怀的角度来说，关怀的应该是正义问题。因此，他认为法与经济学研究的是财富的分配和社会公正问题。
    查尔斯•罗利（1989）认为法与经济学是“运用经济理论和计量经济学方法检验法律和立法制度的形成、结构、过程和影响”。因此，立法制度并不是独立于经济体系之外而给定的，而是由经济体系之中的一个变量，必须依赖于其他经济体系的构成因素才能审视它们变迁的效应；立法制度不能作为一个独立于经济体系之外的固定因子来看，它必须归属于需要解释的公共选择过程。
    上述的这一系列定义是实用性的而非准确性的路数，在20世纪90年代以后，开始受到了要求“澄清社会规范和法律之间关系”的挑战。
    《没有法律的秩序》，新芝加哥学派，耶鲁大学埃利克森，1991年
    在这本树种，作者通过对美国加州沙斯塔县的案例研究反驳了法与经济学领域中的著名命题：在法律中心主义者眼中，只有政府才能产生规则，通过这一规则一个社会才能进行自我治理；在“君主”界定了产权之前，私人秩序是不可能产生的。《没》却推翻了这一主流观点，科斯1960年著名的《社会成本问题》疑问，无意地强化了法与经济学中的法律中心主义倾向，因为在科斯著名的关于农场主和牧场主的寓言中，科斯假设了法律体系可能决定了农场主是否将被赋予向牲畜闯入农场主领地索要损失补偿的权利。埃认为，这种近似天真的假定在任何一个乡村邻里之间的重复互动中都是错误的。非正式的互动能够自发的产生制度，没有人能够有意识的设计一个社会的语言、礼节或文化传统。因此，埃提出在法制不健全的社会中，社会规范是异常重要的，社会规范可以看作是“一整套控制者选择的规则”。这个问题的版是，斯莱弗在新制度经济学国际学会2002年会“制度和公司治理”上发表了《正义的实践》的演讲——正义的实施问题。他认为，在越落后的地方执行法律问题，很容易让人产生利发动机方面的怀疑，有必要从基本的社会正义出发去发掘社会规范的作用。因此，应该重视社会规范对社会性的引导作用，强调那些可以转变成为自我实施的社会规范。
    法与经济学究竟应该如何下定义，我认为，这不是一个要不要定义的问题，我一直都认为，定义无论是概念性的，还是参照性的，都是给后继者一个思想索引。我们可以广泛的将法与经济学定义为，从经济学的角度看法律，从法律的角度看经济学，
    经济学可以弥补法学理论所缺乏的行为理论和规范标准，从经济学行为理论坎法律，可以把法律看成是价格，是行为激励；从规范标准的角度来看，由于经济学强调的是规范是效率问题，但是，如果效率被滥用到凌驾于法律和正义之上的时候，我们就有必要求助于法律，从后者来看，难怪奥地利学派主张“经济学与法”而不是“法与经济学”。其实，法与经济学就是要使法学和经济学充分的对流起来：把理性假定与制度行为融合起来，我想，这就是我所认定的法与经济学，或者或法与经济学的边界。三、法与学的方法论
    （1） 方法论上的个人主义
    经济学是从个人出发，“经济学家总是个人主义者”。经济学家对任何问题的分析，包括组织行为的分析都是建立在个人行为分析的角度上——由个人到组织。
    （2） 理性选择
    首先，个体决策者被假定为他们的满意程度、成本收益以及他们所试图寻找的目标函数的理性最大化者，理性选择是法与经济学的理论中的一个根本依据。“如果人们不是按照他们可以预见的方式行事，那么，我们通过和激励来治理的社会就会无法维持。”实际上，这种假定充实了人们关于对变化中的行为进行相应的预言的假说。其次，小概率事件——这主要来自心研究的启示，人们在实际生活中并不偏重于小概率事件，而且倾向稳定概率的事件，这是2002年诺贝尔奖获得者卡尼曼的期望理论所研究的主要内容，再次，为了便于分析，经济学假定在一段时间内偏好是稳定的。
    （3）稳定偏好
    事实上，一个人一生中的偏好不可能从一出生开始，或者按照某种生理需要被给定，他们可能在青年时期或者一生中的其他时期逐渐形成，或发生改变。但是，可以肯定的是，经历了青年时期后，在以后的生活中，一个人的偏好变化时非常缓慢的。所以，为了便于分析，经济学假定在一段时间内偏好是稳定的。
    （4）均衡
    均衡分析是重要的经济学分析工具，经济学分析某个人的行为时，最后总是要落实到某种均衡的状态，这种状态可能是某个个人的所无法改变的或不愿意改变的，我们称之为均衡。
    但是，以上关于法与经济学的方法论遭到了不同学术背景学者的尖锐批评。虽然一些主要的我在上文已经做了一些说明，在这里在作些适当的补充，首先就是财富最大化的批评，财富最大化对于法与经济学来说体现的是“酸葡萄心理”，它表明偏好稳定和财富最大化之间存在着冲突（埃尔斯特），同时，德沃金（1980）认为，适用财富最大化的假定就好比“草地会越来越绿”，这既没有估计财富的转移，有没有考虑到社会的正义。同时，最大化行为假定是基于欲望和机会都是在独立给定的基础上形成的，而相反的事实是，欲望受机会的影响（克尔克梅斯特）。此外，芝加哥大学法学院的松斯泰恩也认为，单一的运用财富最大化的假定没有体现主体的禀赋效应，比如，财富是自身拥有的，还是通过其他方式获得的？在分析社会财富时，这是无法回避的问题。
    其次，在有关方法论的批评上，另一个主要的焦点集中在行为理论的批评上，人类动机是非常复杂的，法与经济学过于关注可度量的变量，而不重视影响人们行为的其他变量，比如热情、同情心等等。正是这些因素才对社会福利产生深远的影响。
    根据我国极为法学理论家的研究，特别是贺卫东、朱苏力等人的研究，他们认为，波斯纳在面对德沃金等人的对最大化的批评上已经有了妥协，部分放弃了经济学帝国主义的立场。但是，我想说的是，20世纪80年代后期的法与经济学并没有放弃经济学方法论的基本立场，而是通过研究的转向来回应方法论上的批评。一个 突出的表现就是从对非市场行为的研究转向对社会规范的研究。
    法与经济学研究的对象应该是 建构性体系、市场、规范和法律体系共同构成的一个整体（莱西格）。他认为，人类行为收支与四种类型的约束机制，法律仅仅是这些约束规制之一。在传统观念看来，法律以某种恰当的是方式引导人们的行为，如果法律所规定的秩序不能得到遵守，那么法律在事后就会进行惩罚和制裁。然而，社会规范同样具有规制人类行为的作用。他们可以说是次优的约束。社会规范约束了人们的日常行为，但不是通过集中式的国家强制或者法律制裁，此外，社会规范在很多场合是通过社区对人们的行为进行约束。
    同时，莱西格认为，市场和建构性体系对人们的行为具有规制和约束作用的，市场是通过价格机制来实施约束的，比如一个工人必须养家糊口，但是必须在他个人能力的限制下来选择职业。许多市场约束是通过产权和契约进行安排的，而不是法律，塔科技生在法律和社会规范之上。比如，我们买不到友谊，但是我们可以买到雇工，买不到友谊是因为社会规范的作用，买到雇工是受法律的约束。同时，“建构性体系”本身也具有约束作用，建构性体系就是我们所目睹的事物现状。
    莱西格在讨论社会规范时使用的两张图，（p171）。莱西格认为，法与经济学如果不能有机的整合这四类不同类型的社会约束，那么就有可能导致拙劣的管制，对现实世界的迟钝反应，越来越鲁莽和笨拙的政府干预以及弄巧成拙和适得其反的社会预期。
    巴苏认为，应该从经济学上重新处理社会规范问题。他认为，人类社会行为中游三种不同的社会规范
    （1） 理性限制规范
    理性限制规范是指组织人们选择某种特定行动的规范，不论这种行动带给当事人的效用是多少。比如说，尼看到别人的钱包掉到了地上，那么对你而言，“理性行为”意味着应该把钱包拿走，但是，我们一般人都觉得这样做不好。所以，这可以理解为存在理性限制的规范。实际上，理性限制规范改变了当事人的可行选择集，缩小了当事人的选择空间，博议论从进化稳定均衡的角度提出了解释，从社会进化的角度来说，如果大家都去偷人家的东西，那么，这个社会就无法长存，所以，大家都赞成，即使在没有法律规范和惩罚的前提下，偷人家的东西是不能为的。实际上，这就是自律，从这一点上来看，自律要比他律优越，
    （2） 偏好转移规范
    偏好转移规范是指改变人们的偏好的规范，这种规范随着时间的推移变成了人们偏好的一部分，实质上。规范变成了偏好本身。
    （3） 均衡筛选规范
    均衡筛选规范时我们在这里要特别强调的一种规范，它是协调人们在众多的那声均衡种选择某个特定的纳什均衡的规范，但是策略与行动的选择完全是当事人的自身利益所在，所以说，这种规范不改变博弈本身，但改变博弈的均衡结果。这种规范的作用就是使人们能够从多个纳什均衡中筛选出一个。这种规范和前两种规范之间的最大区别在于，前两种规范你不能选择，有么改变尼的偏好，而均衡筛选规范既不改变选择空间，也不改变个人偏好，只是协调人们的选择，使得某个特定的纳什均衡出现。它规范的是行为均衡，它通过审视人类行为之间的互动均衡以及可能产生的循环方式，并引导人们适应社会规范，这些社会规范在产权和契约领域特别值得重视，许多法与经济学的学者已经开始尝试建立新的模型。
    一个特别引人注目的应用就是，博议论已经开始投入到法律的演化分析之中，去婆媳法律与社会规范之间的关系。由于法律不可能直接控制社会规范，两者之间的关系特别引人关注，社会规范可以独立与法律之外，此外，由于法律本身在很大程度上内植于社会契约的传统，规范和法律之间是否存在着挤出效应，他们之间的替代效应又如何是特别值得关注的问题。
四、简短的结论
    对法与经济学的尖端回顾来看，我的基本结论是：
法与经济学在思想史上的已经取得了巨大成功，他今后的繁荣有待与两个学科之间的不断分享知识上的成果。
    法与经济学仍然有待于进一步提取适当的方法论，特别是在经验研究和比较分析上下功夫。
    法与经济学的政策设计上必须植根于传统，社会演进过程和社会规范。