浅谈商业秘密的国际保护

    摘要：进入21世纪，在知识经济大潮的冲击下，商业秘密作为一种可转让的技术信息和经营信息，在国际贸易中的地位随之提升，以至成为主要贸易对象。国际技术转让中技术秘密、经营秘密的保护成为一部分国家的强烈愿望，协调全球性或地区性的国际公约相继出现。缩小差异，减少利益冲突，协调各国的商业秘密保护制度则成为国际社会普遍的目标和内在需要，目前中国商业秘密法律保护体系基本建立，但中国商业秘密的保护无论从立法还是执法仍有很多问题需要深入研究。以商业秘密国际保护为切入点，引发完善中国商业秘密保护制度的思考。
　　关键词：商业秘密；国际保护；保护原则

　　一、商业秘密的国际保护是以技术为内容的国际贸易发展的必然结果
　　商业秘密保护的最早判例发生在19世纪中期的美英等国家，到20世纪下半叶，商业秘密保护出现国际化、全球化趋势，而世界贸易组织TRIPS协议对商业秘密的界定则把这一趋势推向高潮，标志着商业秘密已经作为一项独立的知识产权纳入国际保护体系。
　　知识产权的国际保护是以知识为内容的国际经济关系发展到特定阶段的反映，商业秘密国际保护制度的确立更直接依赖于国际经济技术的发展，是以技术为内容的国际贸易发展的必然。商业秘密作为一种可转让的技术信息和经营信息，在国际贸易中的地位随之提升，以至成为主要贸易对象。多年前的统计资料显示，单纯的技术秘密转让约占总贸易额的30%，附有技术秘密的专利许可约占60%。经营、管理秘密也越来越被商界所重视，并成为国际贸易或投资的重要对象 [1]。不仅如此，技术更新速度的加快又促使国际技术流动频率加快、总量增大。据统计资料显示，目前90%投放市场的新产品不到四年就会被其他产品替代，产品生命周期缩短的根本原因在于技术更新换代周期的缩短，而技术更新换代周期的缩短推动技术在国际间转让和交流 。于是，国际技术转让中技术秘密、经营秘密的保护成为一部分国家的强烈愿望，协调全球性或地区性的国际公约相继出现。
　　商业秘密的国际保护也是主权国家遵照国际知识产权条约对其设定的国际义务，通过国内商业秘密法律制度实现的。就世界范围内，生产力水平的巨大差异决定了各国商业秘密保护的差异，技术秘密和经营秘密在不同国家之间的流动将会使这种差异转变为国家之间现实利益的冲突。对于一个拥有较多商业秘密的国家来说，其秘密技术、经营信息得不到保护或充分保护，就是对本国利益的损害；而对于一个拥有较少商业秘密的国家来说，如果其所保护的主要是外国的秘密技术、经营信息，也是对本国利益的损害，这两种损害均来源于各国商业秘密制度之间的差异。于是，缩小差异，减少利益冲突，协调各国的商业秘密保护制度则成为国际社会普遍的目标和内在需要，这种内在需要是推动商业秘密国际保护制度确立的主要动力。
　　20世纪60年代国际商会（ICC）的有关文件和《建立世界知识产权组织公约》都以不同的方式表示商业秘密可以包含在知识产权中给予国际性的保护。20世纪90年代以后，又有许多国际性法律文件专门规定了商业秘密的法律保护制度。主要有中美知识产权谅解备忘录、日美知识产权谅解备忘录、世界贸易组织的TRIPS协议、北美自由贸易协定和世界知识产权组织反不正当竞争示范法。其中最为突出的是TRIPS协议。TRIPS协议不仅对商业秘密的概念、构成要件、侵权行为种类等作出明确规定，而且首次将商业秘密与其他知识产权客体相并列，作为协议第二部分第七节的独立内容。TRIPS协议第39条对商业秘密的规定可以归纳为三点：第一，协议从整体上界定了商业秘密及商业秘密权作为一种知识产权的法律属性；第二，第39条第2款明确了商业秘密的构成要件，即秘密性、商业价值以及合法控制该信息的人采取了合理的保密措施。第三，第39条第3款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。

　　二、商业秘密的知识产权属性是其获得国际保护的理论依据
　　近年来，各国学者对商业秘密法律保护的理论基础进行了深入研究，提出了各种理论和学说，包括“信任关系说”、“契约关系说”、“财产权说”、“准财产说”、“财产价值说”、“相对财产说”、“反不正当竞争说”和“企业权说”等，且各种理论基本上都承认商业秘密本质上是一种信息。信息具有满足人的生存和发展的属性，而这一属性与人的主体需求相联系，因此，信息具有价值 ，是一种无形财产。商业秘密的价值在于能为其持有人在市场竞争中带来特定的财产利益或竞争优势。
　　对于商业秘密是否属于知识产权范畴，理论上也存有争议。否认者认为，专有性、地域性和时间性是知识产权的基本特征，而商业秘密是以秘密性为其存在的基础，显然不具有商标和专利那样的地域性和时间性。同时，商业秘密权不具有专有性，权利人无法排斥他人以合法方式取得或者使用商业秘密。赞同者则主张，不能将知识产权的专有性、地域性和时间性绝对化。商业秘密也是一种智力成果，与商标、专利和作品没有本质区别，将商业秘密纳入知识产权保护并无不当 。随着知识产权理论和实践的不断发展，商业秘密是一种特殊知识产权应得到法律充分有效保护的观点已成为共识，而且已经被各国立法和国际公约普遍接受。正因为如此，世贸组织的TRIPS协议明确把商业秘密归属于知识产权范畴。笔者认为，商业秘密所以获得国际保护，其理论依据在于商业秘密的知识产权性质，理由
　　1．商业秘密权客体的非物质性与知识产权的客体具有同一性。在民事权利制度体系中，知识产权之所以与传统的财产所有权相区别而存在，是由于知识产权的客体是一种知识产品，客体的非物质性（无形性）是知识产权的本质属性，也是该项权利与财产所有权最根本的区别 。商业秘密权的客体——商业秘密是一种无形的、有价值的信息，其中符合专利特征的技术秘密与专利技术本质上并无二致。从某种意义上说，商业秘密法律制度和专利制度是立法者针对同一类客体——有价值的信息或技术方案所采取的两种不同的保护方式，对于既可作为商业秘密又可作为专利的技术方案或诀窍而言，究竟采取何种保护手段，由权利人自己选择。当然，并非所有的商业秘密都具备专利技术的特征，对于那些在新颖性、创造性上低于专利要求的技术信息，虽不具备专利保护的条件，但也不能否认其客体的非物质性。至于商业秘密中的经营信息同样是无形的，符合知识产权的本质属性。
　　2．商业秘密权的排他性、专有性都是相对的。产权的核心是专有性。专有性是传统知识产权最基本的特征。商业秘密权不具有严格意义上的专有性，权利人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密，但这不等于说商业秘密权就不具有专有性。只要商业秘密权利人能保守秘密，该商业秘密事实上就处于专有状态，只是这种专有状态的维持更多的是要依赖权利人自身的保密措施。与其他知识产权的专有性相比，商业秘密的专有性有两种存在状态，即绝对的独占和相对的独占。一项技术秘密或经营信息，在未被他人以合法手段获取之前，具有事实上的独占权，此独占权是绝对的。而当商业秘密被他人以合法手段获得时，其独占性又是相对的，出现多数主体同时拥有同一内容的商业秘密的状况 。实际上其他知识产权的专有性也并非绝对，为平衡个人利益和社会公共利益，知识产权法在赋予权利人对其知识产品享有独占权的同时，又给予权利人种种法定限制，如专利制度中的“权利用尽原则”、“强制许可”制度；着作权法中的“合理使用”、“法定许可”等都体现了知识产权的专有的相对性。
    3．商业秘密权的地域性和时间性。有学者认为，商业秘密权不受地域和时间限制，商业秘密的保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间 。笔者认为，这种说法有其合理的因素，但它反映的只是商业秘密的表象，从本质上，任何权利都是国家法律赋予的，在一国获得的权利只在该国地域内受法律保护，商业秘密权当然也不例外。在一个国家制定有关商业秘密保护的法律法规之前，商业秘密在这个国家是不受保护的，这恰恰说明商业秘密权是有地域性的，否则就没有必要制定或缔结有关商业秘密保护的国际公约，TRIPS协议第39条也就没有存在的必要。