论个人独资企业的转让风险及立法完善

                         作者：严奇彪　颜梅雀　陈静芝

　　关键词：营业转让　债务风险　立法建议 

　　论文摘要：当前，个人独资转让现象越来越普遍，但有关个人独资企业转让的规定却存在诸多缺陷，导致企业转让人和受让人在转让前的债务承担上存在较大争执。本文通过对现实中个人独资企业转让风险的分析，试图揭示我国目前在这一法律领域的缺陷，同时通过对两大法系通行做法的介绍，试图借以完善我国的相关法律规定。 

　　 
　　1　个人独资企业的转让对象 
　　 
　　《个人独资企业法》对企业的解散和清算问题用专章作了较为详细的规定，但对独资企业转让制度的设置则相当简略，只在该法第十七条规定：“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法转让或继承。”从该条规来看，个人独资企业转让的是相关权利，但究其本质而言，个人独资企业的转让是一种营业转让。‘ 
　　营业转让是一种包括财务、权利及事实关系构成的营业财产的概括转让，营业财产既包括动产、不动产、物权、债权、无形财产权，也包括商业信誉，商业秘密，关系客户；地理条件等具有财产价值的事实，还包括与营业有关的一切债务。 
　　 
　　2　个人独资企业营业转让的风险主要是债务风险 
　　 
　　一般情况下，个人独资企业的转让人(原投资人)向受让人(新投资人)转让其营业财产时，双方会在转让协议中约定“个人独资企业转让前的债权债务由转让人负责”，并按照法律规定进行个人独资企业投资人变更登记，然后履行财产、客户关系和转让价金等交付手续。但是，在转让后，当债权人要求个人独资企业清偿到期债务时，转让人和受让人往往会发生推委和争执。受让人认为，企业的债务系转让前的债务。应当由转让人负责清偿；而转让人认为，营业已经转让给受让人。投资人的变更不能影响债务的承担方式，故应由受让人承担清偿责任。这样，债权人不得不在转让人和受让人之间来回奔波讨债。在万般无奈的情况下，只好通过诉讼途径解决。 
　　法院在审理这类案件时，往往在个人独资企业的法律地位和企业债务承担上发生意见分歧。一种观点坚持“人主体资格延伸”说，认为个人独资企业不具有独立的法律主体资格，而与企业投资者是同一法律人格，因此-应当由转让人对企业转让前的债务承担清偿责任。另一种观点则坚持“非法人团体资格”说，认为个人独资企业既不是自然人，也不是法人。而是享有相对独立法律人格的非法人团体，具有自己特定的权利能力和责任能力，因此，应当由个人独资企业承担清偿责任，个人独资企业财产不足清偿时，受让人承担补充责任，转让人承担连带责任。最后，法院往往以“非法人团体资格”说为依据进行判决。这样，债权人的利益得到保护，但是受让人的利益却陷入风险之中，他不得不在向债权人清偿后，另向转让人追偿，如果在转让人隐匿财产，恶意逃避债务的情况下，很可能得不到有效补偿。这样，原本由转让人承担的债务却由受让人承担，这不仅对受让人不公平，还会引起人们对独资企业营业转让的担忧，进而阻碍健康安全的交易秩序的形成。 
　　 
　　3　个人独资企业转让中的法律缺陷 
　　 
　　第一，营业转让时的债务承担主体缺乏明确规定。个人独资企业的投资人转让营业财产，实际上是退出市场，而在市场退出机制上，法律对个人独资企业投资人的责任缺乏严格规定。有人根据《独资企业法》第二条规定，即“个人独资企业是投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的实体”，认为不仅在企业解散后，投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担清偿责任，而且在营业转让时，投资人也应对转让前的债务承担无限清偿责任。但这毕竟是学理上的理解，由于缺乏明确规定，在司法实践上缺乏说服力。而且，在清偿营业转让前债务的方式上，是由债权人直接向转让人求偿还是由债权人先向企业求偿，再由受让人向转让人迫偿。因缺乏法律规定也存在观点分歧。这些法律缺陷为转让人隐匿财产、逃避债务留下了可乘之机，由于个人独资企业受到投资人的绝对控制，在信息不对称的情况下，债权人、受让人无从知晓企业的债权债务状况，因而也无法采取有效措施进行风险防范。
　　第二，营业转让的程序不严格。投资人转让营业财产实际上是退出市场竞争，本应像其他市场参与者一样，在转让前对的债务有个了结，对企业的债权人有个交待，而《个人独资企业法》并未规定一个防范程序来化解受让人和债权人的风险。虽然规定营业转让时要经过投资人变更登记，要求提交转让协议等书面材料，然而转让人和受让人之间的转让协议只是他们之间的内部协议，债权人并不知道，该协议只能作为证明企业转让的民事事实，不能作为对抗善意第三人的证据。要想转让协议队债权人发生效力，就必须通过通知公告的方式对外公示，并对债权债务承担作出合理安排，让债权人在规定的期限内申报债权。而独资企业法就是因为缺少这样一个制约程序，才使得受让人不能确定自己承受的权利义务范围究竟有多大，即使签订了转让协议，终因无法对抗债权人，而不能避免承担风险。 
　　 
　　4　两大法系关于营业转让的通行做法 
　　 
　　关于个人独资企业营业转让时债权债务的承担，大陆法系认为，整体的营业转让不能免除原业主的偿债义务，在这一法系中，某些国家和地区往往坚持债权债务特定化的理念，认为个人独资企业的债务最终可归于原业主的个人债务，各方当事人如不能达成相关的协议，则商号转让的行为不影响原商号名下的债权债务，应由原业主享有和承担。日本和我国地区皆有类似规定。如台湾地区民法典第305条规定；“就他人之财产或营业概括承受其资产及负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而发生承担债务之效力。前项情形，债务人关于到期之债权，自通知或公告时起，未到期之债权，自到期时起。二年以内与承担人连带负其责任。”此项规定表明，即使受让人已经同意承受债务，法律还要求转让人在两年内对原商号的债务与受让人负连带责任。 
　　而英美法系则规定。债权债务连同商号一起转移。如我国香港地区的《营业转让(保障债权人)条例》第四条规定，受让人的责任将在下列日期消灭。(1)在业务转让发生日前，转让人和受让人发出不少于一个月但不多于四个月的业务转让通告，该通告的期限在业务转让日以前届满，在业务转让日以后受让人不必承担任何责任。(2)转让人和受让人发出业务转让通告，但通告的期限在业务转让发生日尚未届满，在通告期限届满后，受让人将不必承担任何责任。(3)转让人和受让人在业务转让日后才发出转让通告，期限届满后，受让人不必承担任何责任。 
　　纵观两大法系的通行做法，我们不难发现，两者都规定在营业转让时要经过通知公告债权人的程序。在受让人承担转让前债务的情况下，必须由受让人作出公开承付债务的通知公告，而且债权人只有在规定的期限内求偿才发生承付效力。 
　　 
　　5　对完善我国相关立法的建议 
　　 
　　针对我国目前个人独资企业法在有关营业转让立法规定上的缺陷，笔者认为，我们可借鉴两大法系中的通行做法，从实体和程序两个方面对个人独资企业转让中的债务风险进行立法完善，以保护债权人的相关利益。 
　　第一，从实体上来看，我国立法应明确规定个人独资企业转让前债务承担的主体。由于个人独资企业本身不具有独立法人人格，而且企业跟投资人的人格又密不可分，可以说企业转让前的债权债务是相关人基于对转让人的信任才与企业发生的，因此，笔者认为，个人独资企业转让前的债务应由转让人承担，但受让人明确表示自愿承担的除外。 
　　第二，从程序上来说，应在企业办理变更登记之前增设一个公告程序，并将这一公告程序作为企业转让的必要条件之一。因为我国目前个人独资企业的的转让只需经过两个步骤，一是转让双方签订企业转让协议，二是到登记机关进行投资人变更登记，这一程序很容易使转让人利用相关债权人在不知情的情况下进行“金蝉脱壳”，以逃避相应的偿债责任，进而损害相关债权人的利益。为避免这种事情的发生，笔者认为在企业转让前，应由转让人和受让人双方联合在当地县级以上正规报刊上刊登转让公告，公告内容应包括企业转让前的债权债务由谁承担，相关债权人申报债权的方式，期限等等。