公司治理结构新视角——一种经济学分析方法（上）

    摘要：公司的治理结构可以说是学、管与学特别是经济法与民商法等各领域相交叉之处，具有其重要的研究地位。本文旨在试图突破传统的“就事论事，就法论法”的一般性写作思维，作为一种尝试，运用经济分析的方法分析商法上之公司治理结构，将目光放在于公司治理结构作为各方领域之交叉这一特殊的位置上，从宏观上把握其作用，大量地引用当代经济学上的先进的经济学理论特别是新制度经济学的“交易成本”、“集体行动理论”“委托——代理问题”、“博弈论”、“契约理论”、“道德风险”等来解释公司治理结构发生的股东权力与地位向董事转移，董事的治理与股东之控制关系以及公司的监督激励机制等变革与。希望能够带来一种全新的公司治理结构研究的方法，有助于公司治理的研究上拓宽思路，或是其它法律研究方面的能有所借鉴。

   ：集体行动理论、交易成本、委托——代理问题、公司治理、博弈论、公司股东、董事、选择性刺激、搭便车

    Abstract: It can be said that the structure of corporation’s govern, which is the intercross of some fields such as economics/management and law especially the economic law and the civil law, is provided with the important research statue. The aim of this article is to break through the tradition ways of thesis writing which was confine to only what it stands. As a try, this thesis will use the economic analysis method to analysis the framework of corporation’s govern which is the important and hot topic and,

    The vision of this article will be put on the framework of corporation’s govern which as a cross of such fields, as well as holding its micro function by adducing the advanced economic theories especially the new-system economics for instance transaction costs/ group active theory principal-agent problem/game theory/new contract theory/Moral hazard to explain the revolution and the development in modern corporation ,for example, the change in corporation’s govern that the control from shareholders to the directors ,the relationship of the shareholders’ control and directors’ management and, the incentive systems in corporate .Hoping that it can bring in a fresh research method in the structure of corporation govern and do senses in　civil and business law ,even in other department law .

    key words: group action theory ,transaction costs , principal—agent problem, corporation govern, game theory , shareholder ,director selective incentive, free riding 

    一、 导言

    公司的治理原则，为现今之热点问题，成为学者教授们所积极探讨。公司的治理结构，关系到公司中各方利益的平衡，关系到股东、董事与总经理等人的权力分配、权力制衡等问题。具体而言就是：公司的权力在这些自然人、公司成员中分配，哪些权力由哪些人所拥有。其中，股东与董事的关系特别是公司董事的地位问题是公司治理结构中的重中之重，也是大家争议的重点之所在。目前，股东权力与地位的旁落与董事权力与地位的上升已是大势所趋。法律的经济分析这门学科由于在的存在不久而发展不充分，故大多仅局限于经济法之中，民商法之中的经济分析很少介入。但民商法应该把经济学的一些理念引进并作为自身价值的基本体现，才是其摆脱困境的出路之一。[1]

    二、公司治理结构的变革：董事中心地位的确立

    因为20世纪50年代后，社会经济情况发生了重要变化，竞争激烈，科技进步，管理专业化，已使传统公司的治理结构出现了明显的不适应，所新的公司治理结构已成为时代的要求。

    大型股份公司的勃起使用权股东的数量激增，股权出现极端的分散。股份分散带来了许多后果：

    第一、51%股份的表决权作为控制董事会的条件的规定变为神话。[2] 因为股份的极端分散，不可能形成大股东集团，每位股东的股份都不会有很大的份额，故公司不可能有大股东的存在，更不要说是超过51%的股东了，每位股东拥有相差不大的股份，其拥有的决定公司决策的权力差距不大，也即是说股东中无法形成绝对的权力集中，无法形成权威的决策权，其决定公司命运的权力无法汇集于一身，难以有效地组织公司的行动。

    第二、股东们的动机转为通过投资而获取得利益。[3] 现代的股东尤其是大型上市股份公司，将其股东权利看作是其投资获得的工具而已，而不在乎其公司的组织结构、治理人的素质与他们怎么治理公司等公司的内部情况，股东们唯一关心的是股价在交易所里显示牌上的价格，股东们并不必然地拥有确保董事的行为符合股东利润最大化的工具与手段，其参与公司的事务的成本比较其直接在股票市场上以自己的投资行为所得的回报要来得划算。故股东情愿追求利润的最大化，而不去关心其投资的公司的内部组织与治理情况，因为他唯一关心的是他本人的利益的最大化而别无其它，而且他也可以随时地以“足”投票，出卖手中的不能满“足”自己股票，退出公司。
    第三、现代公司治理之专业化、技术化要求很高，股东们对此无法适应。[4] 现代商事的发展要求公司治理实现的、专业的管理，对参与治理的人员的技术、知识、业务能力、经验等各方面都提出了更高的要求。向社会公开发行的股票而取得股权的绝大部分股东显然的无法适应此要求，即使是其“心有欲而力不足”，况且很多的股东的“心”根本不在公司的内部组织与治理上。

    理论上，股东一旦获得了公司的股份，即相应地被赋予了相应的股东权利，如表决权、查阅权和信息获取权、诉讼提起权、股份自由转让权等。但由于股东参与公司事务管理，实现公司赋予股东的各种权利的成本可能大于其直接于股票市场投资的成本。特别是在大型上市股份公司，股东分散于天南地北，股东权利实现的成本可能大于其投资积极参与公司治理所得，试问哪能一位理性的股东会为了其所谓的股东权利而付出如此巨大的成本呢？虽然股东被安放于公司的金字塔的顶端，但股东本身并不关心其脚下的宏伟景观——公司的治理结构，他唯一关心的只是其个人的口袋而已！
    上面关于股东大会权力的旁落与董事会的地位的上升的原因主要是民商法的专家张民安老师的观点，此外还有一些学者的其它观点，在此不再做陈述。以下主要目的是要从50年代后的经济学发展中和重要理论如“集体行动理论”、“交易成本”等法律经济分析方法来分析公司治理结构中的各方面关系特别是股东大会与董事会的关系。
    三、公司治理的法律经济分析

    （一）集体行动理论[5]

    美国的奥尔森作为经济学中“公共选择学派”的一员，他在1965年的《集体行动的逻辑》中提出了“集体行动理论”成为经济学20世纪的发现之一。[6]　

    组织是具有既定目标和正式结构的社会实体。[7] 一个组织得以维系其存在的是其共同利益。有共同利益的个人组成的集团通常总是试图增进那些共同利益，这一点至少在涉及经济目标时被认为是理所当然的。[8] 正如单独的个人往往被认为他们的个人利益而行动，有共同利益的个人所级成的集团被认为是为他们的共同利益而行事。此论述是从人的“自利”的本性所推出的，其涉及的问题，人总是自私的，首先考虑的总是自己的利益的最大化。如果一个集团中的个人从利他主义出发而不考虑他们的自身的福利与利益。他们在集体中也不大可能去追求某个自私的共同目标或集团目标。

    “有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”[9]这是奥尔森集体行动理论的一个重要观点。换个说法，就是即使一个大集团中的所有个人都有理性的和不断寻求自己利益的，其内心都是十分迫切地希望获得共同利益的。而且作为一个集团，他们采取行动实现 他们共同的利益或目标后都能获得利益，他们仍然不会自愿地采取行动以实现共同的或集团的利益。奥尔森的这一观点与传统的“集团理论”所遵守的“如果某一集团中的成员有共同的利益或目标，那么就可以合乎逻辑地推出，只要那一集团中的个人是理性的和寻求自我利益的，他们就会采取行动以实现那一目标”的看法是大相径庭的。

    此两种不同的理论，决定着股东会与董事会的地位的不同，后者是传统的以股东大会为公司的最高权力机关的经济学理论之基础，前者则是顺应了董事会地位日益突出，作用发挥愈大而成为公司之权力中心之趋势的。虽然奥尔森本人并不是有将其用于公司的治理结构中，更没有应用于股东与董事之关系上的。但事实上，他的理论的确可以作为股东权力向董事转移这一趋势的理论依据。

    （二）“交易成本”理论

    科斯（Coase）在其著名的论文《的性质》中做了“交易成本”的一次典范的运用，使交易成了有成本的交易。交易费用理论是经济法律经济分析的基本范畴，用此范畴可以解释法律制度选择和改革的各种动因。该动因的核心是，法律制度旨在节约交易费用。[10]

    虽然交易费用理论主要是用于市场与企业的分析，但在公司的治理中，同样有其存在的合理性，原因就在于依科斯关于企业的理论的一般观点，用企业内部的行政协调去替代市场上通过契约（民法合同）完成交易，说明企业（公司）市场是两个相互替代的手段。[11]换句话说，企业是市场的代替，企业的存在就是市场节约成本的一种手段，是市场的一环。公司依靠权威（董事会与高层管理）在公司内部完成交易，把交易由市场转移到公司内部，节约了交易成本。而且交易成本不仅仅局限于市场的经济交易，其实人与人之间的交往处处都体现着交易成本。由于节约交易费用有利于提高公司的运行的效率，所以节约交易费用就在公司的治理中就是要使公司的治理结构在内一切公司的内部与外部章程、规则、制度中都达到此目的，[12]或者是“效益最大化”地达到此目的。

    （三）集体行动理论最明了的例子即是“免费搭车”的问题[13]。

    在公司运行中则表现为：因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个股东没有监督经营权之积极性；同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，而自己坐享公司经营提高带来的收益，使股权的约束形同虚设。在公司内部的治理中，这种“搭便车”的现象是普遍存在的。

    由于股东作为一个集团虽然有着同共的利益，但由于其集团愈大，就愈难以组织起有效的集体行动，使得股东的积极性严重的缺失。更重要的是使得股东大会不能发挥其应有的作用不能得到发挥，甚至使得公司不能有效的、正常地运行，甚至瘫痪。

    按照奥尔森的集体行动理论，可得出：“公司或集团的某位股东个人通过努力，积极参与公司的经营而使集团利益得到增加，假定他付出的成本与给集团增加的利益是等价的，那么，他个人从集团所获得的利益只能是大大小于他所付出的。”因为个人股东为公司所做出的贡献为P，而公司因此而获得的利益为M ，当P=M时，公司N个股东每个人分得的收益将为（M-S）/N，（S为公司偿还部分债务，提取公积金等法定的先于公司分红的利益分配行为。）所以，该股东之获得将愈低于其所付出，因而相对于那位作出贡献并积极付出的股东，其他股东此时则是在“搭便车”，坐享其成，不劳而获，他们“没有付出成本也自动地享受到团体所提供的服务”。这样，在大的集团，大家都不会为集团的共同利益采取行动了。让别人从自己的辛苦的努力中获得利益而不花一分成本，这是任何理性人所不可能忍受的，因为人都是先“利己”再“利人”的。公司股东大会的积极性遭到了严重的挫伤，股东大会不能发挥其应该有的作用。这也是奥尔森得出的另一结论：小集团比大集团更能有效地组织起集体行动！[14]

    （四）“小比大好”

    大集团比起小集团来，不能更有效地组织起集体行动。这是奥尔森提出“集体行动理论”中的一个重要的论点。他是这样论证的：

    第一、集团越大，增进集团利益的人获得的集团总收益的份额就越高，有利于集团的行动得到的报酬就越少。[15][9]这样即使集团能够获得一定量的集体物品，其数量也是远远低于最优水平的。这一点在上面的所提出的集团中个人收益的公式：个人收益=（M-S）/N 一样，N这个基数越大，就代表现等着分得集团利益的不积极行动的集体成员的数目越多，当然集团每增进一定量的利益后，被分割成的份额就越小。当然，个人获得的份额必然的会变得越小，当个人所得不能满足其所希望之所得时，这时这个集团将会因为大量集体成员的离开而“元气大损”，对公司而言就是公司资金的缺乏从而导致公司信用的下降，公司的债权人也会大量地提起债权请求权，公司将面临危机。

    第二、由于集团越大，任一个个体或集团成员的任何（绝对）小集体获得的总收益的份额就越小，他们从集体物品获得的收益就越不足以抵消他们提供哪怕是很小数量的集体物品所支出的成本；换句话说，集团越大，就越不可能出现可以帮助获得集体物品的独占卖方垄断的相互作用。[16]

    第三、集团成的数量越大，组织成本就越高，这样在获得任何集体物品前需要跨越的障碍就越大。[17]

    这一点与科斯（Coase）在《的实质》一文中就企业规模扩大的后果中有相同之处：“当企业扩大时，在企业内部组织追加交易的成本可能会上升，收益可能会减少。”需要承认的是，大企业在某种程度了其组织成本要比小企业、合伙企业等小集团的组织成本要低，因为大企业一般具有最的管理方法，长期积累的组织经验等各方面优势，但那也仅仅是在一定的程度上的优势。大企业的扩张并非可以完全得到控制的，他的扩张是必然的，但当它扩张到一定的量时，其运行的负荷超过其能力所限时，再扩张只能是使其组织成本上升。随着企业规模的扩大，“在企业内部组织追加交易的费用可能会上升”，而且“在组织的交易增加时，或诉企业家不能成功地将生产要素用在它胶价值最大的地方，不能导致生产要素的最佳使用”，这样，在企业内部组织某些交易的费用可能大于在公开市场上完成交易的成本。因此，企业的规模不可能无限扩大，其规模决定于这样一点：“在企业内部组织一笔额外交易的费用等于在公开市场上完成这笔交易的成本，或者等于由另一个企业家来组织这笔交易的成本”。在这一边际点上，企业规模达到了均衡从而停止扩张。但是并不是每个企业都是理性的，而且是很多的企业在获利面前是非理性的，正是这种集体的有限理性，当它到达一定的均衡点时，它还将盲目地继续扩张，这是常见的，这也是反垄断法的一个立法的目的。但在民商法的公司治理结构上，所讨论的是怎么才能把公司治理得更好，使公司更有效地运行，获得更多的利润。

    因此，相对于股东会而言，董事会不可否认的就是小集团，按照奥尔森的理论，在公司中的地位与权力中心由股东大会向董事会转移也是公司的必然选择了！

    奥尔森的“集体行动理论”，与我们常识中的“团结就是力量”、“越大越好”等到不同。他的理论是“三个臭皮匠顶不过一个诸葛亮”的。进而言之，个人的最优选择总是将要与集体或社会的利益背道而驰的。个人是处于集体当中的，个人的利益增长有赖于集体整体利益之增长。集体整体利益之增长人利益的有助于个人利益的进一步增长，这是合乎逻辑的。但是逻辑一旦用于人这种奇怪的动物身上，正常的逻辑也会产生悖论，特别是越有理性的人身上。众所周行，精于的“人”在股市下挫时，理性的股东都会买出股票以保住其个人的利益，虽然每个股东都心知肚明：只要每个股东守住自己的阵地，坚决地买进而不卖出，股价就会保持住价位，且还有可能上升。但在实际情况中，这种现象几乎不可能在小股东中存在，因为对他们而言，最主要的是保住自己的利益而非公司的利益，公司的良好经营所得的利益只不过是小股东们更好获利的手段罢了。

    再举一个例子，通货膨胀时，民众不会缩减自己支出并以此降低通货膨胀；经济萧条与通货紧缩时，民众不会主动地增加支出以求刺激经济的复苏与增长。究其原因，第一，就个人而言，每个人均知自己的贡献对通货膨胀与通货紧缩的作用可谓微乎其微，可以乎略不计的；第二，如果别人采取了积极的行动，他自己亦不会排除于此共同利益（集体产品）之外的，而且如果别人付出成本，自己可以“搭便车”，坐享其成，何乐不为！[18]

    正因为此种每个人都以为自己在投票中无足轻重的，这种“理性的无知”，加上坐享其成不劳而获的人性的弱点，使得集体的行动很难组织起来。大家明知往前踏出一步将会是光明的新天地，但这一步每一个人都不舍得走出的。

    （五）博弈论理论

    博弈论（game theory），是有关决策主体行为发生直接相互作用的时候的决策以及对这种决策的均衡问题研究的一种理论。

    亚当·斯密所说的“看不见的手”的作用即在于个人在追求个个利益最大化的同时，能够自动地实现社会利益的最大化。但这也只是一个假定，只能说明简单商品生产条件下的个人交换（完全竞争状态），并不能说明复杂商品生产条件下的非个人交换状态。企业的扩大与经济交易的日益复杂，使得公司内部的不确定性也随之增加，从而有关缔约和履约费用的增加也是必然的。于是产生了所谓的“囚犯困境”（prisoner’s dilemma）。人们在经济活动中，合作行动较之人们之间的竞争，合作的效率总会较大。合作总是有效率的，但事实中，在公司的内部总会出现不合作的情况，这是由于合作反映的是一种团体理性，不合作则更多体现了个人理性，所以过多地强调个人理性行为的最大化，就可能导致个人理性否定团体理性。[19]个人理性与团体理性的问题可以与上文所论述的“集体行动”的理论联系起来。每个人都以理性为其行动的指南，在相互的博弈中，理性可能而且往往是有限的，故一次性博弈不是最优的策略在一个重复博弈（repeated game）往往是最优的；取决于重复的次数，一种“以牙还牙”的策略，其中一博弈方只要其竞争者合作就保持合作，可能是对重复的囚徒的困境博弈是最优的。[20]

    博弈有合作博弈（cooperative game）与非合作博弈(non-cooperative game)两种基本类型。合作博弈是指人们在相互交易时，相互之间有一个具有约束力的协议或者就某一交易对象达成某种共识；而如果相互间没有协议，就是非合作博弈。合作博弈体现的是一种利益一致，而非合作博弈则是一种利益冲突。由于人与人都是每一特别的唯一的主体，其体现的利益都是特定的，但这并不是说人与人之间的没有共同的利益。在不同的状态下，利益一致与利益冲突的比例是不一样的，在公司中，必然的，利益一致总要大于利益冲突，也即是在公司之中，合作博弈要多与非合作博弈。但即使是很小一部分非合作博弈都可以给公司带来很大的损失，有时甚至是致命的。

    经济学上的市场调节是其“无形之手”，“无形之手”引导着经济走向繁荣，集体行动理论可看成理性之博弈的“引导之手”（a guarding hand）.当然，它需要做出适当的制度安排才能求得有效地集体行动结果。制定先进的公司治理结构，就是要协调公司内部各方的利益冲突；合作是公司中各方行动主体的主要内容；合作是交易费用的最低标准；合作也是专业化协作的结果。

    股东大会权力向董事会转移，董事会成为公司的核心某种程度上就是此“引导之手”（a guarding hand）作用的结果。

    四、董事地位之法律经济分析

    （一）契约理论与经理市场

    现代契约理论，必须要回答这样一个基本问题：如何设计契约解决由所有权与控制权分离引起的可能的利益冲突。企业（公司）所有者（这里指股东）与企业经理（这里指公司董事）签订契约以避免道德风险和逆向选择[21]，是现代契约理论研究的重要问题。在所有权与控制权分离的市场上，仅仅依据古典企业所概括的传统产权理论，已远远不能适应现代复杂经济关系的需要。在西方现代复杂的经济关系中，一个引人注目的现象是，出现控制市场。它不同于经理市场，也不同于资本市场，而是一种新型市场。它要解决的问题是，既要给企业经理以适当激励，包括利用股票、股票认股权、影子股票、股票增值分红权、奖金、长期绩效计划、黄金降落伞、声誉激励等等，又不能使企业被内部人控制，以避免控制权的失控，同时，又要防止被其他企业收购，尤其是恶意收购。要研究对董事（包括经理）的控制问题，就要考虑公司董事的主要约束变量是什么，换言之，董事的目标函数是什么。控制能力在董事之间是如何分配和安排的，激励是如何提供的，如何识别能力，如何再分配控制权。研究表明，将控制权分配给有能力的人越多，这种控制权就越有效率。在有能力的董事的边际生产率大大超过无能的董事的情况下，最有能力的董事与经理占有着最大公司的最高职位。另一方面，在控制权分配一定的条件下对董事与经理的支付结构在激励和保险之间达成妥协。方法有二：一是从正面即正激励方面；第二是从反面依靠限制而不是奖励来控制董事与经理人员的行为；当然此二者均是重要的，只是制度制定者（立法者）的选择是偏向于哪一方面而已。为此，要设计一个多任务目标的代理链，使激励方案的重点转移到对代理人所有活动进行平衡的激励方案上来。对代理人任务的组合可以降低激励成本。[22]