非营利组织登记管理体制的若干建议

非营利组织作为在政府、和家庭组织之外的社会组织，是志愿结社的结果，是公民结社权的重要实现形式，它构成公民社会自组织秩序的核心。当前的社会转型，同全球性治理结构变革的趋势相一致，是一个从政府统治为主导的社会秩序向基于社会自组织的多元化治理秩序的转型过程。在这个过程中，非营利组织的构成公民社会建设的基石。如何充分发挥非营利组织在社会生活中的作用，同时又能使之纳入到健康、有序的社会秩序的发展轨迹中，应当是非营利组织监管体制的基本出发点。                 第一，备案制度是非营利组织监管体制的重要组成部分。                 1．备案制度是公民结社的宪法权利的要求                 中华人民共和国宪法第三十五条规定了公民享有自由结社的权利。作为一项基本的公民权利，结社自由在上应当具有一般合法性，也就是说，除非为保障公民其他基本权利而设立的、特定的具体限制外，公民可以自由地建立组织，不需要经过任何政府的许可或者行政的审批。这里核心包含两层含义：第一，除非侵犯了同样平等的基本自由权利，公民结社的自由不受任何政府意愿、群体利益、的或其他因素的制约；第二，对结社自由的限制必须是合乎上述原则的、法律的、明确而特定的，不能以任意的或一般性的限制为依据。                 基于上述原则，对公民自愿结成组织的组织合法性进行行政审批是不符合结社自由原则的。依据宪法赋予公民的结社权利，公民自愿结成的组织具有法律形式上的合法性；对非营利组织的监管，只能基于对结社原则和组织行为的限制，并且必须依据明确而具体的法律进行，行政审批或其他手段不能作为组织存在合法性的依据。对于基金会或者学校、、研究所等实体性非营利机构，也应该借鉴企业监管模式，通过明确的资金、财务规则、质量标准等加强监管，而不是通过行政审批决定组织的合法性。因而，建立备案制度，一方面保障了宪法赋予公民的结社自由，另一方面为对非营利组织行为的监督管理奠定了有利的基础。                 2．备案制度有利于结社的有序化                 我国对非营利组织实行审批登记制度的一个很重要的原因，是担心没有主管单位，民间结社会会失去控制，引起社会秩序的混乱。事实上，随着市场经济的发展，公民的自由空间和自主结社的需求必然在不断增长，如果缺乏适当的合法化表达途径，非但不能化解矛盾，反而会造成潜在的社会隐患，长久积累，甚至造成剧烈的社会变动。建立备案制度，保障公民充分的自由结社空间，同时加强对非营利组织的监管，才能使各种结社动机有序化，将结社行为纳入法律化发展的轨道。正如私有企业发展走过的道路所证明，自由竞争的成长空间和不断严密的监管体制，才是组织有序化发展的保障。                 目前对于非营利组织的审批登记制度，在实际运行中已经显现出了其困境和无力。“高门坎”、联带责任为特征的管理方法，并不能阻挡人们的结社需求，其结果不仅造成大量“法外”非营利组织存在的事实，而且纠缠于组织合法性认定带来的行政成本，导致重审批、轻监管的现象，反而给一些组织的不规范操作提供了可乘之机。                 对民间组织的监管，需要严格把握公民权利和公共利益之间的关系，既要保护公共利益，又要防止侵犯公民权利。备案管理制度无疑为在不违背公民结社自由的原则下，政府有效把握各种民间组织的情况并对其行为进行规范提供了适宜的选择。                 3．备案制度的可行性和现行条件                 实行备案制度是否会导致对社会组织监管的失控？是否会导致一些暴力的、欺骗钱财的，甚至危及社会根本制度的组织的产生？这个问题需要分两个方面分析：一方面，经过20余年的改革开放，人们已经具备了一定的行使自由权利的理性和经验，现在正是积极培育公民社会，完善治理结构的良好阶段。正如当时市场经济的发展过程，我们不能因为担心结社可能出现的某些不良因素，而对公民的各种公益和互益行动进行普遍限制，那样不但会付出巨大的控制成本，还容易导致问题上升，激起更多的社会矛盾。另一方面，应该承认，社会目前的自治基础在许多方面还比较脆弱，实行备案制，绝不意味着放松监管，恰恰相反，备案制度是有效监管的前提条件。                 结社自由意味公民自愿组成组织不受政府行政审批的限制，但是结社作为一项公民的基本自由权利，同其他自由一样也不是无限制的。需要讨论的不是自由需不需要限制，而是对自由应有什么样的限制？换言之，对结社自由限制的原则是什么？                 根据自由限制的原理，“自由只能因自由的原因而被限制”，即一种基本自由的限度只能是防止对其他平等的基本自由的侵害。具体包含四个基本原则：一是“其他平等的基本自由”，指的是普遍的、最基本的自由权利，而不是任何特定个体或组织的、任意要求的“自由”；二是限制的原因是平等的自由，而不能是任何个人或集体的利益、好处；三是对“侵害”或者侵犯其他自由的行为的判断，由于任何行为总是相互关联，没有绝对的无关或者不相影响，因而这种伤害或影响只指直接的与最初的； 四是这种限制只能是在法律意义上的，即具有一般性、平等性、确定性的限制， 任何宽泛未加界定的、基于某种个人或集体的利益的，或者在人为因素下各种任意性的制约，都是不符合对公民自组织自由权利限制的条件的，也不利于社会秩序的形成。                 从其他国家的实例看，各国都规定了对结社自由限制的限制条件，从而避免不恰当地限制自由。例如，《公民权利和权利国际公约》规定了对结社自由的法律限制必须遵守三项原则：第一，结社自由只有法律才能加以必要的限制；第二，对结社自由的限制基于正当的目的和紧急的需要；第三，允许一些特殊的法律限制如对军队警察等与国家权力结合密切的群体之结社的限制。欧洲人权法院的判例对结社自由的法律保护和限制大大细化，在欧洲国家，结社问题不仅受到其宪法的限制，还受到欧洲人权公约、欧洲人权法院的判例，以及国际组织的有关结社自由的公约的规范。美国对结社自由的赋予更为广泛，它的限制除非是能够证明公民“在某种情况下不拥有此权利”。                 当然，备案制度的实施是与对组织行为的合法监管相配套的。对于组织的免税地位、公益资产使用等方面，需要严格的资格审查和监督管理；如果组织行为出现危害其他个体，或者集体、国家的情况，应该依法对其进行查处和责任追究；另外，对于公益资产规模较大，或者以资产为主要存在形式的组织，如学校、医院、服务机构等，应当有“指定登记”的范围或者专门的监管制度。                 在我国社会转型的特定阶段，对于结社自由限制的放宽可以逐步进行，但是无论如何，对自由的限制都需要遵守和公开的原则。自由权利是一般性的，而限制必须是明确、具体、特定的，不能是普遍限制，不能依靠行政审批执行；同时，这种限制必须是公开的，通过法律形式表现出来的，不是内部的文件、指令，不是政府部门推脱责任的后果。要形成健康、有序的社会秩序，政府首先需要是坦诚的，具有建设性的态度，逐步缩小控制的范围，稳步过渡到良性的法治秩序。从目前社会阶段和民间组织发育条件看，实行备案制度完全是可行的，并且是适合时机的。                 第二，实行鼓励登记与指定登记相结合的登记管理制度。                 公民结社实际涉及几个不同层次的问题，相应地，监管体制应分层次设立：                 第一个层次，非正式组织不属于非营利组织监管范畴。公民从自我表达，到聚集在一起开展公共的活动，再至形成固定的组织，完成各种组织的行为，是一个连续的发展过程。一个相对固定的群体，为了共同的兴趣或目标，彼此之间建立联系，完成一些共同的行动，他们不一定具备正式组织的构成条件，可以被看作各种集体行为、公共活动的延续，属于公民个人行为的范围，行为者对自己的行为负有无限连带的法律责任，他们不必需作为非营利组织去备案或者登记。                 第二个层次，对非营利组织的备案。公民自愿结成的正式组织应当到非营利组织监管部门进行备案，监管部门将组织章程、负责人员等基本情况记录在案，但备案仅仅是确认组织的存在，并不意味组织获得法律保护或独立承担法律责任，行为者依然对其行为负有无限连带责任，他们也不可以向公众募集资源，不享受税收的优惠。                 第三个层次，非营利组织的法人资格获得。当组织具备法人资格的必须条件时，它可以提出申请，经审批合格获得法人资格，此时组织才可以独立承担有限法律责任。                 第四个层次，非营利组织的登记。对于非营利组织的登记注册，应当设有一定的准入标准，比如资金标准等，并经过审批获准。所有的非营利组织均可自愿向监管部门申请登记注册，在经审查符合条件时获准登记。登记不应作为组织存在的合法性的依据，但是政府可以采取税收减免等优惠政策和支持措施，鼓励非营利组织的登记和已登记组织的发展。另外，应当设立“指定登记”范畴，对于达到一定规模、公益资金额度的组织，必须获得登记才能开展活动。如前所述，在一定历史阶段，还可能有其他特定类型的社会团体需要被列入“指定登记”的范畴，需要通过审批获准成立。与现行对组织合法性的审批登记制度不同，非营利组织的登记体制应当被作为组织获得各种优惠、政府支持，以及公众募款的资格准入条件，同时受到更严格的监督管理。                 第三，从设立转入门坎向监管为主的非营利组织管理体制迈进。                 如前面指出，目前以设立准入门坎、任意性行政审批为特征的非营利组织管理体制，在运行中带来非营利组织的困境和政府监管的失灵。设立备案制度，鼓励与指定相结合的登记制度，是理顺非营利组织管理体制的第一步，它需要与完善的非营利组织监督管理制度结合，从而真正保障非营利部门的健康、有序发展。                 对非营利组织监管的核心是对其宗旨实现、公共募款、公益资产使用和非营利性质的监管，它需要分层次、分类型地进行。对于公益资产规模越大的组织，越需要受到严格的监管。监管体制包括两个方面：一方面需要有专门的监督管理机构进行审查，另一方面还需要大力发展社会监督体制，实行公众监督。                 第四，监督管理机构改革的几种可能选择。                 目前非营利组织管理被统一纳入民政部门进行登记，并实行业务主管单位和登记管理机关双重管理的体制，形式单一，限制大于促进、扶持，在管理中又普遍存在力不从心，监管不利。非营利组织监督管理体制的改革势在必行。借鉴国外经验，至少可以考虑以下几种方案选择，它们可以根据现有的条件、各地的不同情况，灵活掌握，并鼓励地方积极大胆的创新，在实践中摸索适宜中国的监管体制。                 1．设立专门、独立的民间组织监督管理机构，进行“抓大放小”式的管理：借鉴英国慈善委员会（Charity Commission）的经验，设立由政府、公众、非营利部门等代表共同组成的独立的民间组织监督管理委员会，对公益性非营利组织按照运营规模订立标准，将一定规模以上的公益组织纳入委员会监督管理的视野，对于其他规模较小的非营利组织或者互益性组织，充分发挥社会监督等自治监督管理机制的作用，从而使得“管”能管得上，“放”能放得稳。                 上述机构设置需要一定的时间，比较简洁的方法是首先将民间组织管理部门从民政部门中独立出来，或者在其下设立政府主办的非营利组织联合会，统一对非营利组织实行监督管理。                 2．基于工商税收部门的管理模式创新：中国目前实际上存在着大量的在工商部门登记注册的非营利组织的现实，它们实际按照非营利组织的模式运作，但是由于得不到适当的法律认可，在运作方面只能依靠个别商谈、获得默认特许等方式进行。在美国，所有的营利性（）和非营利性（非营利组织）的组织均经联邦税务局统一登记管理，按照组织目的实行不同的税收政策。因而，与其大力整顿在工商部门“变通”登记的非营利组织，不如在工商管理中进行设立“非营利企业”的尝试，将这部分组织的管理显化、制度化，继而再探索中国更有效的统一管理模式。                 3．区分类型管理的多元化管理模式的探索：非营利部门内部是复杂和多样化的，至少包括了公益组织、互益组织，基于人员的组织、基于资产的组织，涉及的目的、领域、专业等也非常多样，因而不是所有的管理内容都是民间组织管理部门可以完成的，尤其在当前的转型时期，在非营利管理模式上也应该具有多样性。目前的双重管理体制将非营利组织的管理大体分为组织管理和业务管理，但是二者构成互相制约的关系，并不利于有效管理的进行，可以考虑借鉴日本的模式，将两种管理职能分离，对于学校、等专业性和福利性机构，民政部门没有能力监督管理，登记往往也失去意义，可以降之交由部、卫生部等相关机关登记独立管理，取消民政部门作为“登记管理机关”的程序；而对于一般的非营利组织，则可以取消“业务主管单位”设置，由民间组织管理部门统一负责。这样既打破了双重管理体制的制约，又可以加强管理效果，随管理体制的理顺，一些限制性的管理原则也可以逐步放开，给予非营利部门更大的生存、发展空间。                 4．部分地区、部分领域的创新和实验：非营利组织管理模式的改革将遇到许多实际的困境，但是无论如何，如果采取加强控制的手段，只能加剧社会矛盾，导致秩序的紊乱。合理的方法可以是逐步地、分层次、分阶段、多角度、多样化地放宽结社自由的空间，同时对免税地位、公共募款、运作规范等方面加强制度化管理，从而使得结社从“法外生存”、“合理违法”的状态走入“自由守法”和“合理运作”的境界。                 在创新和探索的过程中，应对地方、局部的创新采取积极、宽容的态度，同时坚持结社自由和公共利益的原则，改革和创新的最后方向应该是明确的，就是有利于积累自由的经验，有利于多元治理格局的形成，有利于公民社会自组织秩序的构建。