将私法作为一个整体的学问(下)

    三、将私法作为一个整体
   
    如果我们确立了在公与私的对抗中把握私法的界线的话，实际上，就抛弃了任何一种以权力服从关系、是否为国家主体、或者以何种利益为界线的划分方法，而因此，我们也可以对当前法学界出现的所谓"私法公法化"趋向有所保留。私法公法化的突出特征是所谓的"社会法"的出现。"由于对'社会法'的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：法与劳动法。"[38]而实际上，私法最初的划分并不是这种部门法的划分方法，它更多地是一种整体性的看法。因为公权的介入之要旨在于维护自由竞争秩序，或使弱者能够进行真实的意思表示，所以，建立在这种价值取向上的立法，本身就是私法领域的当然内容；而从理论上看，这种私法精神的统一的基础，则是理性。自然律、自然法或自然理性等抽象概念，是人类早期生活经验的，也是古人们留传给我们今天法律生活的主要成就。
   
    乌尔比安曾将私法分成了三种。"私法是三重的；它可以采自自然之诫律，或国际之诫律，或城邦之诫律。自然法是大自然教给一切动物的，这种法并不是人类特有的，而是属于一切动物的。从这种法产生了男女之结合（我们谓之婚姻），生儿育女，以及子女之……。国际法则是人类所遵循的法律。不难理解这种法是应该不同于自然法，因为后者属于一切动物，而前者为人类所特有。"[39]查士丁尼（Flavius Anicius Justinianus,485-565）所进行的法典编纂，采纳了乌尔比安的这种三分法。《法学总论》开宗明义地说："这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。"[40]但是，"罗马帝国初期的法学家对自然法的解释有一个明显的分歧。"[41]另一位罗马法学家盖尤斯（Gaiu, 117-180）则认为，自然法和万民法是一致的，因此，他将私法分为市民法和万民法两种。
   
    "所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像上一切民族所使用的法。而罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。"[42]
   
    比较这两位罗马法学家的观点，不难看出，查士丁尼在《法学阶梯》中虽然完全接受了乌尔比安的观点[43]，但实际上，自然法在这里只是起到了体现法律精神的意义，它更多地表明了早期法学家们试图将法律客观化--即适用于"一切动物"--的一种努力。不过，不要忽视了这种自然法的精神，它是私法能够作为一个整体的理论基础。正是罗马法在人们世俗的情感中注入了这种自然理性，才使得人们在各个领域中的规范得以统一，因为这种自然理性与"私的"理性几乎是一致的。自然理性与私的理性之间的这种关联，我们可以从意大利思想家维柯（Giovanni Battista Vico, 1668-1744）关于从"人的时代"所包含的"自然理性"的论述中找到依据。
   
    "在人的时代，自由民主政体或君主独裁政体已出来了，情况就大不相同。在自由民主政体中公民们掌握着公众利益的大权，公众利益是由公民们分享的，掌握公众利益大权的人民有多少，所划分的小份数也就有多少。在君主独裁政体下，臣民们受指令各管自己的私人利益，让掌权的君主专管公众利益。此外，我们还应加上曾产生上述两种政体的一些自然的原因（这些原因和曾产生英雄体制的那些自然原因正相反），也就是我们前已提到的对安逸生活的爱好，对婴儿的温情，对妇女的爱情，对生命的愿望（贪生）。由于这一切原因，今天人们都被诱导到关注可以使自己和旁人在私人利益方面达到平等的最微细的项目。这就是这里要讨论的第三种理性，即自然的理性所要考虑的利益平等（aequum bonum），法学家们把它称为自然平等（aequitas naturalis）。这是人民大众所能懂得的唯一理性，因为只要涉及他们本身，他们就会关注到法律方面的一些最微细的考虑，只要是这种考虑是明摆着事实的案情所要求的。至于君主专制体制下，就要有少数擅长治理国政的专家在内阁中遇到紧急情况时，按照民政公道出谋划策，还要有许多擅长私法的司法人员按照自然公道去专为各族人民行使法律。"[44]
   
    这段话表明，理性本身就是关涉人们私人生活一种理性；而且在它面前，任何人都具有一种"自然平等"。当然，从文中论述可见，这种理性的产生有三个方面的因素。首先是在英雄时代已经建立起了以"民政公道"（civilis aequitas）为核心的制度。正如维柯所说，"民政公道在一切法律中就是一位皇后"。这种民政公道是"一种可然判断，不是象自然公道那样是一切人都能自然就认识的，只有少数资禀高超的人，凭审慎、经验或学识才认识到什么是维持人类社会所必要的东西"[45]。这也是我们所说的"精英政权"存在的理由。其次，对于私人利益的关注是人性的一种自然反映，而作为社会制度的建构要旨就是要体现这种人性特征。因此，英雄时代要使英雄们的私人利益在公共利益中占有较大份额；而在人的时代，人们对身边的事物都有"自觉的"自然理性，因而私人利益在社会结构中必须作为制度设计的基础。最后，人们对个人情感的偏好是我们社会丰富和的源泉。
   
    正因如此，自然理性的高涨，往往能够促使一个国家私法体系的发达与完备。"希腊--罗马世界"理性的高涨，成就了西方世界早期的私法文明[46]；而天才荟萃的16、17世纪，"最大的功绩当属使私法体系化"[47]，--当然，这些成就的先导是重塑自然法理论的价值。然而，自然法的出发点即"自然理性"，本身就是在摆脱了"神的理性"和"国家政权的理性"[48]以后产生的一种"私的理性"。所以，18世纪自然法学的伟大成就--"自然法法典编纂"（Naturrechtliche Kodilikationen）运动产生的一些法典，主要是一些私法规范，也即常说的民法典。在这些法典中，典型的有三部，即《普鲁士国家普通邦法》（ALR: Allgemeines Landrecht für Preuβischen Staaten; 1794）、《法国民法典》（Code Civil; 1804）和《奥地利普通民法典》（ABGB: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; 1811）。[49]其中，《普鲁士国家普通邦法》有17000条的庞大规定，试图将私法规范详细而全面地纳入其调整范围[50]；而《法国民法典》更是开自然法法典近代革命之先河。
   
    当然，自然理性只是私法能够作为一个整体的理论基础，而其社会基础则是民法或市民法作为市民社会的基本法的存在。其实，罗马帝国早期市民法和万民法的相区别，只是因为存在着罗马人与异邦人的区别。然而，随着通过授予异邦人以罗马市民资格，也"带来了私法权利的统一"，而且，也正是这种私权上的统一，才使得罗马法有超越希腊法的地方。[51]同时，私权统一的过程，也是市民法与万民法融合的过程。"这种融合并不是单纯向罗马市民法的转化，恰恰相反的是，它摆脱了罗马市民法中相当古老幼稚的成份和一些含混不清的规范，卸下了一些繁琐的仪式和身份限制，克服了对罗马市民的一些偏袒规定，因而更多的是万民法对市民法的吸收。万民法最初以裁判官的判例法，逐渐形成最高裁判官法（ius praetorium），以作为市民法（uis civile）的补充；其后便形成了一整套万民法（ius gentium）的私法体系。这一体系的出发点是尊重私有财产，而其基础则是民事交往的平等性原则。于此之上，万民法精神成为了调整私人关系的主要原则。"[52]因此，在古罗马法的发展中，私法事实上是作为一个整体为人们所掌握和适用的，这也正是罗马法能够超越狭隘的城邦气息而成为一种"普通法"或"世界法"的原因之一。
   
    实际上，也正是在这种普通法的意义上，我们才认为民法是市民社会的基本法。这种说法所表达的是民法规范的社会意义，旨在说明民法所构筑的是一个什么样的社会关系和结构。借用川岛武宜博士的话来说，就是通过"作为的社会的存在的"民法和"作为现实社会现象的构造者的"民法两个角度，来捕捉民法；换句话说，它是从生长于社会并实现社会的角度来说明民法，我们也可以将此称为"实质意义中的民法"。这种民法观念，不是从规范的观念体系出发所说的"民法是私法的一般法"。"民法是私法的一般法"的这种说明，陈述的只是民法在以"国家法--宪法"为顶点的制定法体系中的位置。这种说明，是以民法相对于其他法律的意义上而作出的。这种将制定法理解为"宪法、法律和法规"的金字塔式的体系观念，发端于德国，也为大陆法国家的多数学者所采用。[53]因此，我们可以将民法是市民社会基本法的观点看成一种"大民法"观念，它包容了所有与建构市民社会相关的"私人性"的法律。这种私法力求在世界范围内建立起一种普遍性的"共同文法"[54]（a common grammar of legal thought）。这也正是自然理性在世俗社会扩张的具体反映。
   
    但是，近代民族国家的建立，对这种"普遍法"、"共同文法"或"普遍理性"等说法提出了疑问；--而且，即使是在全球一体化的今天，关于全球化的说法，仍然是一个小心翼翼的话题。因为经济全球化是在以发达国家为主导的全球产业重组，而法律又具有的国家强制性和意识形态色彩，因而，有的学者认为，"法律全球化"[55]理论是"一种不切实际的幻想"[56]。这种对法律全球化所持的否定观点，很容易在感情上被家所接受。因为，如同在全球经济一体化过程中发达国家起主导作用一样，法律全球化的形成，也是以发达国家为主导的，甚至就是以美国为主导的法律"美国化"。
   
    然而，这种批判实际上忽视了两个前提。其一是，所谓"法律全球化"仅仅是一种趋势，或者称为一种发展的态势；--它并不意味着需要存在一个"清一色的法律帝国"，也并不意味着要在全球建立一个"世界政府"或"国际政权"，从而颁布法律，通行全球。其二是，法律不仅仅是"国家意志，即国家主权的体现"，它首先是、或者更多地是与大多数普通人生活息息相关的，是一种共同体生活的规则。这种规则首先表现为法、商业习惯和民族风俗等，是一种符合普遍正义的、具有合理性的规范。而对于其中的一些根本性的规则和原理，不论是否披上"国家主权"或"国家意志"的外衣，它们都将存在下去；否则，更迭的只能是与之相冲突的"政权"或"政府"。这就是为什么不少国王或皇帝虽然可以志得意满地宣称"朕即是法律"，但那些世代相依的法律及其原则其实并没有什么变化，而相反，变换的却总是"城头大王旗"的原因。当然，这种争议，又可以回溯至由来已久的对法律的本质属性和本源问题的探讨。本文不拟在此对这个问题作全面地回答，但通过对国际商事法或国际贸易法的考察，我们或许可以了解到法律全球化理论所具有的经济和法律制度演化的深刻背景；从中，我们可以发现，"市民法与万民法"或者"国内法与国际法"在私法学研究中，是具有统合的可能性的。
   
    从上看，国际商事法的发展，可以划分为四个发展阶段：第一阶段，由支配着中国、印度、波斯、阿拉伯、腓尼基、希腊和罗马的商人在各贸易港口及内陆（如"丝绸之路"）贸易行为的古代社会的商业惯例和习惯性做法所构成；第二阶段，由支配着中世纪欧洲商业交易的港口和集市之间的普遍适用的商人习惯法所组成；第三阶段，是在18、19世纪民族国家兴起、特别是国家主权学说之时，将商人习惯法纳入国内法后的时期，典型的如1807年法国《商法典》等；第四阶段，即从20世纪开始的，特别是二战以来，对19世纪过分夸大的国家主权采取公正批判态度的时期，这也是国际贸易在全球兴起的时期。透过历史，我们可以看到，国际贸易和商业的发展，从来就是超越地域和国界的，只是到了近代才被置于国内法之下。正如有的学者所评价的，"鉴于与社会发展的一般趋势，各国把商人习惯法纳入国内法的进程无疑是不可避免的；而商法的编纂，无论采用欧洲大陆国家喜欢的成文法的方式，还是普通法国家采纳的司法形式，在开始阶段都使实施此项编纂的国家明显地从中受益。今天，当我们用公正的和批判的眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过了有利的因素。"[57]
   
    这种怀疑是合理的。国际商事法在第四阶段出现的国际主义复归印证了这一点。今天，这种经济全球化趋势还取决于：（1）科技的不断进步与发展；（2）世界市场格局的逐步形成；（3）经济趋同化 (人均所得趋同、经济需求格局趋同、生产能力趋同等方面)快速发展；（4）全球范围普遍适用的规则被制定出来；（5）各国政府具有共同的信念与行为的一致性。[58]就是在"以地为界"或"以民族为限"的农业和经济时代，都没有妨碍商业的发展触角，更不用说向知识经济转变过程中国际商业与贸易的发展了。而梅多斯等人所提出的报告"增长的极限"，更是说明，在资源有限性的地球村落，我们必须以全球的视野面对问题。[59]所以，"经济全球化是我们正在面对的现实，而且，它不仅只是过去年代的趋势的某种延续或者回复。"[60]
   
    当然，对这些全球共同价值的认同，并不排斥价值的多元化；它只是表明，在最基本的价值内涵中，我们人类的许多信念是相通的。正如康德所揭示的："用上的术语说，现象内的'常住的'是'本质'，而变化的现象是它的附性"[61]。在全球化进程中，那些的内在价值，就是这种所谓"常住的""本质的"东西，是不变的；而各国也都是相通，或相同的。正是在此基础上，尽管世界是可以分为几大法系、多种政权形式和政府组织结构等，但是，它们在实现最基本的权利和正义方面，在追求人民幸福与最大利益方面，都是相同或相通的。诚然，这种相同或相通也并不表明各阶层和各国之间没有利益之争；相反，它恰恰表明，这是一个在利益争斗中与协调的社会。
   
    从国内法的角度来看，人们的具体生活具有"市民生活"与"生活"的双重性，这就构成了"私权"与"公权"的紧张关系；而从国际法的角度来看，发展家与发达国家所形成的两个主要的利益集团始终存在难以消弭的矛盾。但是，这些矛盾与冲突并不是不能协调的，因为制度本身就是发展的，具有灵活性。正如人们所看到的，"国际贸易的本质是运动的、发展的，因此，它不易受法律体制的规则与程序的制约，除非该法律体制本身是灵活的、发展的。"[62]这种灵活性从WTO的发展可见一斑：从关税协定到对非关税壁垒的限制；从关贸总协定到世界贸易组织的形成；从各国信念要求一致到对有关条款的保留，以及对发展中国家的例外等。 不仅是发展中国家与发达国家之间存在利益冲突，就是在实行自由贸易和市场政策的国家，这种不同利益和条件下的冲突与协调也是存在的，而国际协定或条约则为这些冲突与矛盾提供了协调与合作的最好舞台。例如，瑞士在1966年加入关贸总协定时，由于其地理、气候及安全方面的特殊原因而要对其农业加以特殊保护，于是，瑞士在1958年临时加入后的一段时间内与缔约国全体就农业问题寻求解决方案，终于在加入时就此方面达成协定。1966年4月1日《瑞士加入议定书》第4节规定，"在适用总协定第11条的规定方面，瑞士在必要程度上保持现状，以允许它根据其农业立法实行进口限制。"当然，此项保留也是附条件的：对各个缔约国的贸易利益造成最小的损害；非歧视地实行符合关贸总协定第13条规定的数量限制；每年向缔约国全体报告为此项保留而采取的措施；准备每三年由缔约国全体对保留条款的适用进行彻底的检查；等等。[63]
   
    可见，法律全球化不仅有条件、有可能，而且有必要；它更是一种发展趋势。简单地将"法律全球化"理论看成二战后初期西方法学家鼓吹的"世界国家"、"世界政府"或"世界法"之类思想，这是一种冷战时期的思想。另外，各国在法律全球化过程中，也可以采取不同的策略。例如，有人说，国际经贸关系中的国际法律规则或惯例，对包括中国在内的发展中国家来说，大体上可分为三类：一是其规则是合理的，在现阶段就可以接受和采纳；二是其规则尽管是合理的，但在经济发展的现阶段，马上接受尚有困难，将分阶段逐步接受和采纳；三是其规则是不合理的，不仅不能接受，而且要加以反对，通过建立国际经济新秩序去加以修正。 [64]这种指导思想无疑是正确的，但却不可缺乏合作精神，也不能放弃法律全球化和一体化的信念；否则，我们则成了一种狭隘的民族主义，最终会把自己拒之于"地球村"之外。--实际上，协调与合作的实质在于"take"和"give"。而这种"交易"的基础，只是在打破了近代民族国家壁垒以后，方能形成。
   
    因此，建立在"理性"和"共同法"基础上的私法，本身就是一个联系的整体。它不仅使"不存在本质性区别"[65]的民法与商法之间，可以携起手来；也使得国内法下诸多"涉外部分"（即往往称之谓"涉外民法"、"涉外经济法"或"民事诉讼法的涉外部分"等），也成为"民法学"的研究范围。而实际上，"要把国家的所谓'国内事务'和'对外事务'区别为两种不同的法律调整的事项是不可能的。一国的每一项所谓的国内事务都可以成为国际协定的规定事项，因而转化成为一项对外事务。例如，雇主与雇员之间的关系肯定地是国家之内的'内部'关系，对其加以法律调整是一项典型的'国内'事务。但是，一旦一国与其他国家缔结一项调整这种关系的条约，这种关系就成了一项对外事务。如果我们丢开空间的隐喻，我们就发现，试图在国内法和国际法的规定事项之间作出区别，纯粹是一种空洞的赘言。"[66]特别是，较之国际公法来说，国际私法与私法更为接近，它们同是属于"私人"领域的交往规则，在自然属性上具有更多的一致性。哈德良时期的罗马法学家彭波尼（Pompnius）甚至在"调整国家间关系的规则"（国际公法）意义上，使用过"万民法"（ius gentium）。[67]而且，从具体内容上看，国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分，这些都是民事法律适用的基本规范。也正是因为这样的原因，早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势，而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范，如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。[68]因此，正像凯尔森（Hans Kelsen, 1886-1973）所说，"国际法与国内法的区别也只是相对的"；二者显著的区别，只是在效力范围方面表现在一定地域和一定时间上的不同。[69]"国际法律秩序只有作为包括一切国内法律秩序在内的一种普遍性法律秩序的一部分，才是有意义的。"[70]而随着全球化趋势的加强，那种早就被萨维尼所说的国际私法中趋同化趋势，也在加强。--"即普遍承认内外国人之间法律地位平等，以及在处理这一问题的过程中形成了一般习惯法规则"[71]。
   
    当然，将私法作为一个整体在还具有双重意义：一是塑造中国私法研究领域中以权利为本位的研究范式；二是为各个学科的研究提供基础理论。将私法作为一个整体并不意味着要将社会中业已起来的私法分类研究--如劳动法、竞争法、社会保障法和法等都取消；相反，是为了促进其学科专业分类的发展，只不过还要为这些专业化的研究指明方向，确立一个基础价值和方法，--用句时髦的话来说，就是要为它们寻找"快要失落的家园"。在认识论上，有时这种基础价值的诉求和法律方法是统一的。这种基础理论的研究，对目前正在进行的民法法典化问题，也具有重要意义。它一方面可以协调法典化中所需要的内在一致性与现代社会中的多样性之间的冲突；另一方面，它可以使过去带有"管理法"性质诸如婚姻法、房地产法和大部分游离于法典之外侵权行为法等，都统合起来。而同时，它也有利于我们在法制建设中去了解和吸收一些英美法的因素，在学理层面上加强两大法系之间的融合。因为在英美法中，随着今天案件（先前的判例和等待的适用的案件）增多，运用方法在判例中寻找法律原则，并加以学术化和立法化，也是一种趋势。"由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自的、秩序的和逻辑的承继。对这一原则的遵从超过对其挑战的任何一个其它原则，它们无法以诉诸、传统、政策或正义来作出更好的说明。"[72]
   
    四、形成一种权利文化
   
    将私法作为一个整体进行研究，实际上就是要为我国民法发展找寻一个基点，这也是我国民法现代化所面临的一个重要课题。但是，一提到中国民法的现代化，有的学者往往自然地由此联想到目前中国民法所面临的法典化问题，从而几乎将民法现代化与民法法典化二者相等同看待，并赋予了中国民法法典化太多的历史使命。[73]其实，是否法典化，完全是一种或然性（而不是唯一性）的制度选择（而真正成为问题的是选择一种模式以后的相应配套制度健全问题）[74]；而且，法典化与所谓"民法学的化"、"民法的活法化"并不是当然地具有一致性，相反会经常相互抵牾。法律往往可以被分为法律制度、法学理论和法律文化三个层面，而始终贯彻其中的是所谓的"法律理念"。作为私法一般法的民法现代化，其最终是要建立一种能够贯彻私法理念的法律文化，而我们可以将之称为"权利文化"。
   
    有一种几乎被普遍接受的观点认为，东西方法律观念存在差异：西方人认为法律是正义和权利的象征，因此市民们应该为确保法律公正和权利得以实现而进行斗争；但东方人则认为正人君子都以礼为治并重视社会责任，因而人们较为注重伦理和精神方面，而认为法律仅仅是一种不得已而为之的补救性技术。[75]由此，人们得出一个结论认为：西方是一种权利文化，而东方则是以义务为本位的一种文化。然而，也许正如大木雅夫教授所说，我们关于东西方人在权利意识方面的这种知识可能是错误的，它不过是"学者们的童话"而已。"一般说来，诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（Lawsuits consume time, and money, and rest, friends.），对东西方而言，都是一种常识。国民性中的所谓'好讼'或'厌讼'倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖。"[76]但是，现代社会中，人们已不再那么关注这种东西方差异，更多地是展开了后现代主义的讨论。考夫曼教授对后现代法学的种种学说进行考察后认为，"根据许多后现代论者的观点，现代论者对自由问题的理解从根本上就是错误的。也就是说，作为可能性的自由性太可以任意选择了（外部行为能力的范围越大，自由性越大），以至于人们最终完全可以将这种空洞的自由抛弃，紧接着当然还可以将罪责和责任（Schuld und Verantwortung）如此抛弃。"[77]正是在这个意义上，19世纪末开始的法律社会化运动的发展为我们提供了一个十分危险的信号。
   
    私法调整的生活关系主要表现为权利义务关系，而且往往是近代法中所谓的权利本位原则之下的权利。这种权利叫做私权。私权处于不断地发生、变更和消灭中，而在私权变动的各个构成要件中，最为重要的就是法律行为，特别是契约。这样，私权和私法法律行为就与公权和公法行为区别开来，相应的诉讼原则上也通过不同的程序进行。[78]私法是以自由意志为基础的，是个人主义和自由主义的集中体现，但即使是最能够体现意思自治的契约领域，今天也让人们感到，它并非是一个"自在自为"的地方。
   
    就拿耶林（Rudolph von Jhering, 1818-1892）在法学上的 "伟大发现"--即缔约过失理论来看，它本身就是在理性主义之外，来寻求所谓的法律正义。这一理论认为，"于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责，至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。"[79]这种契约责任的确立，实际上违背了过去严格定义下的意思自治与契约自由精神（甚至连契约还未达成），而是在借用"诚实信用"之类的虚妄条款，去实现所谓的实质正义。典型的代表如《意大利民法典》第1337条的规定："在谈判和缔约的过程中，双方当事人应当根据诚实信用原则进行之。"[80]而这些谈判和缔约前的所谓"诚实信用"义务包括很多："无效原因的告知"（第1338条）；"法律或行业规范的自动插入"（第1339条）；"惯例条款的适用"（第1340条）；"租赁物的瑕疵责任的承担"（第1578条和1580条）；"借用物的瑕疵责任的承担"（第1812条）；"借贷物的瑕疵责任的承担"（第1821条）等。并且，该法典还将这种契约责任与侵权责任混同，并在这种责任的竞合中，将对某些行为追究责任方式的选择，交给了当事人。该法第2043条对"不法行为的损害赔偿"的规定中，也包括这种契约中"不诚实"的行为。这种规定强调法律的目的性和社会利益，认为在"个人与社会之间业已确立的合伙关系"中，"使个人的劳动--无论是体力的劳动还是脑力的劳动--尽可能地对他人有助益，从而也间接地对自己有助益，亦即使每一种力量都为人服务，这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题，并根据这个问题来调整它的整个"。[81]这样，契约自由、意思自治在"我为世界"与"世界为我"的大同美景中，消失了；而其中，与之相适应的所谓"我为自己而存在"[82]的三维空间的基点，也就没有了，--即：最终，将个人的"私的"、"自由的"东西，放在了次要的位置。
   
    如果说耶林的这种做法还只是在契约之外的小小的"扩张"或"修补"的话，那么麦克尼尔（Ian R.Macneil）教授的关系契约理论，则是对契约"内部"进行的"彻底地"改造。他认为，契约是一种"关系性契约"（modern contractual relations），而传统关于契约的定义[83]，只是法律上的或表面化的，而不是事实上的或实质上的契约的定义；而事实上，"承诺只能被合理地看作整个社会母体的一部分，所以个人意志只能是部分地自由的，原因是社会母体规定了很多限制。"[84]这样，一种"私的"概念被扩大化、社会化，而科技在此起到了推波助澜的作用。他说：
   
   
    "现代技术导致了产品和服务的高度专业化，因此，在现代关系性的交换中，要求高度的精确性。这是原始契约关系和现代契约关系之间最主要的区别之一。这是技术时代难以置信的专业化的直接结果。然而，现代契约关系并非一串简单的个别性交易。恰恰相反，现代技术的复杂性需要有将最特定最可度量的交换联结到持续进行的关系模式中的过程和结构。而且，任何现代关系也都牵涉到许许多多不能度量或不加度量的交换。例如，一个差劲的工人和一个优秀工人之间区别不是用薪水或产量来度量的，也是不能用薪水或产量来度量的。"[85]
   
   
    麦克尼尔的这种关系性契约理论，实际上使契约脱离了大陆法中"债"的范畴（当然，英美法中也没有这个概念），几乎与他所要刻意避免的与卢梭（J. J. Rousseau, 1712-1778）的"社会契约论"[86]相接近甚或相一致。连在解释学上对此理论大加赞赏的日本学者内田贵教授也认为，"采用这样的社会学观点，最终走向承认社会规范本身具有法源性。"[87]这种做法将个人的"意思表示"放在了一个"微不足道"的位置："在关系性契约中，内容和责任的渊源都来自关系本身，是缓慢进化的习俗与模式的结果，个人的承诺只有微不足道的意义。"[88]这种对契约的扩大化理解，使私人之间的交易行为变成为整个社会组织与结构关系网，具有鲜明的团体主义趋向。其实，我们也不难从这些论述中发现西方法中浓厚的法律社会运动的影子：狄骥（Léon Duguit, 1859-1928）和埃利希（Eugen Ehrlich, 1862-1922）的社会连带关系法学、庞德（Roscoe Pound, 1870-1964）的社会利益法学、卢埃林（Karl N. Llewellyn, 1893-1962）的现实主义法学和涂尔干（?mile Durkheim, 1858-1917）的社会分工理论等等。将这些理论在私法领域内进行生搬硬套，混淆了私人生存的社会背景与私人生活本身的区别。--它不仅有违契约自由精神，也使得作为"私法"的契约法，具有了"公共的"和"社会的"色彩，甚至具有与社会一体的"公法"性质。如果说近代法抽象的形式主义（特别是德国法中的物权行为理论）是法律对生活的第一次凌辱的话，那么，这种将私权"社会化"的理论，则是法律对人们自由意志的再次强暴。
   
    这种对个体感受的忽视、人的被奴役和异化，与近代法在启蒙时期所追求的人本主义和自由精神的目的截然相反。的二律悖反在此重演，而导演正是技术。因为技术使过去显而易见的物品形骸化：我们可以见到耒耜上的破损，却很难知道具有优美外观的电冰箱内居然是废旧的电机；我们可以发现苹果已经腐烂，但却不能了解电脑主板已经损坏；我们可以自由地驾御马车，但却不能完全自如地控制飞速行驶的汽车……。是技术，使我们不能控制那过去为我们所控制的"物的世界"；是技术，使我们的自由意志在法律形式与意思表示的实质中发生了隔离或割离；--而这，在过去的时代，它们是一体地被我们所掌握，所运用的。所以，事实上，科学与技术进步的"广泛的合理性（这种合理性促进效率和增长）本身就是不合理的"[89]。而认为人们会在历史上将"破天荒地"地违背限制他们的自由和人性的必然性而自由地集体行动的想法，本身就是一种自欺欺人；并且，恰好相反的却是"手段损害了目的"[90]。所谓法律社会化运动，不过是人们企图拨离形式而去追求实质正义的一种努力罢了。但形式正义却又是我们传统制度形成的基础，也只有它，才是我们所能够"看得见的正义"！这样，在与现代技术的影响下，法学在形式理性与实质理性之间陷入了一种两难的困境。
   
    另外，有一点要说明，有些看似是出于"公共安全"的考虑，其实并不与私法自治相违背，甚至是私法自治原则的一种现代体现。例如，经常为人们所援用的英国法独创的禁反言原则（the doctrine of estoppel）和德国法创造的法外观说（die Rechtsscheintheorie），往往被看成现代法以牺牲权利安全为代价而维持交易安全的一种方法[91]；但实际上，这只是因为法律本身就具有"外部性"（?uβerlichkeit des Rechts），从而也导致了法学发展中出现"外观优越"的原理。在私法领域实行私法自治原则，这就意味着个人自身是首当其冲的法的评价主体，但也绝不意味着我们必须将"道德的内部性"（Innerlichkeit der Moral）作为唯一的尺度。即便如此，原权利人和善意第三人的自由意志没有孰优孰劣的问题，这里的价值判断只存在在个人自身的生活关系中，我们是从安定的条件（权利安全），还是从进步的条件（交易安全），来选择我们的生活。因此，这完全是一个生活态度问题，并不像有的学者所说的，这意味着对私法自治原则的违背，并"使得私法逻辑一体性丧失"[92]。
   
    当然，各国观念和理论都存在一定的"国情"问题。如美国在使用契约方面有着比较冗长的传统，这与一个移民国家缺乏自身的稳定社会结构和社区信用有关。"因为在移民社会的美国，不能保证交易对方与自己共有相同的价值观。所以以书面确定契约条件的诱导性较高，也可以说是理所当然的。"[93]但是，过分强调"特色"或某种特殊性的做法，可能会使我们不自觉地远离全球视野，从而对各国法律理论的潮流视而不见，最终阻碍自身的发展。同样，如果我们没有一种权利文化作为背景而去奢谈法律的社会化，那么，我们离专制可能就只有一步之遥。因此，对我们而言，当务之急并不在于进行所谓"革命性"的民主建设，而是通过点滴的权利规则的建立，来实现人们的"私人的"权利，这才是我们制度的坚实基础。
   
    五、结束语
   
    中国人的20世纪是一个令人激动而又沉重得不得不让人深思的100年。上半个世纪，充满忧患又富于希望；下半个世纪，让人兴奋又使人困惑。那生于忧患中的中国民法典（民国十八年民法典）如今还在我国地区适用；而在兴奋中的人们虽然没有一部民法典，而新一轮的民法典制定工作毕竟可以令人再次激动不已。但是，经历了这沉重的百年，我们是否能抑制住时代的热情而使我们对眼前所做的一切更增加一些感呢？当然，这种历史感并非让人们去重返罗马、复归希腊，而是要在面对实践的法治秩序的建构中，不要忘记历史：法的过去和我们今天的所作所为在历史上可能的评价。这样，在历史宽广而多彩的舞台上，我们的心灵就会平静而悠长。而在我本人看来，私法领域中的法制完备更不能忽视私法的基本理念：理性和权利思想，--也许什么都会变，唯有这种基本信念是亘古不变的。
   
    从某种角度说，权利文化也是一种最能体现人性和复归人性的文化，是一种最能反映生命之真的文化；我们甚至可以将它比拟地看成"童心文化"（而不是"童话文化"），这不同于一种单纯的"儿童文化"，它是一种经历社会与世俗历练以后的人性的自我舒展与张扬。这使我想起了一位几经风雨现在旅居国外的作家的"人生最大的凯旋"：
   
    "回归童心，这是我人生最大的凯旋。 "当往昔的田畴碧野重新进入我的心胸，当母亲给我的简单的瞳仁重新进入我的眼眶，当人间的黑白不在我面前继续颠倒，我便意识到人性的胜利。这是我的人性，被高深的人视为浅薄的人性，被浅薄的人视为高深的人性。
   
    "此刻我在孩童的视野中沉醉。大地的广阔与干净，天空的清新与博爱，超验的神秘与永恒，这一切，又重新使我向往。扬弃了假面，才能看到生命之真和世界之真。"[94]
   
    不过，私法文化和权利文化的形成还不能靠远离尘嚣以后的心灵回归，法律是实践性和斗争性的，正如耶林所说，"法是不断的努力。但这不单是国家权力的，而是所有国民的努力。"要想达到我们"人生的凯旋"，"处于必须主张自己权利的立场上，无论何人都将参加这一国民的实践，把各自的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去。"[95]而对于我们法律学人而言，不言而喻，就是将学问看成学问，将私法作为一门学问加以研究。

    [38] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月第1版，第77页。当然，由此展开的，不仅是法和劳动法，它还包括今年来出现的社会保障法、环境法和科技法等新型学科。
   
    [39] D.1,1,1,3. 又参见[英]登特列夫（A.P.d'Entrèves）：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年版，第19页。这里所谓"国际法则"，就是指万民法。
   
    [40] J.1,1,4.
   
    [41] 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第83页。
   
    [42] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，政法大学出版社1996年11月第1版，第2页。
   
    [43] 查士丁尼也认为："法是自然界教给一切动物的。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。"参见J.1,2,1,pr.
   
    [44] [意]维柯：《新》（下册），朱光潜译，商务印书馆1989年6月第1版，第508页。
   
    [45] [意]维柯：《新科学》（下册），朱光潜译，商务印书馆1989年6月第1版，第150页。
   
    [46] 有的学者甚至认为，正是这种诞生在希腊的崇尚理性的精神，使得"东方与西方"、"世界与古代世界"产生了区分。参见[美]伊迪丝o汉密尔顿：《希腊方式--通向西方文明的源流》，徐齐平译，浙江人民出版社1988年11月第1版，第5页。
   
    [47] 这是有的学者在论述比较法思想近代时对德国莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz, 1646-1716）、普芬道夫（Samuel Pufendorf, 1632-1692）、托马修斯（Christian Thomasius, 1655-1728）和沃尔夫（Christian Wolff, 1679-1754）等努力成就的一种评价。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文审校，法律出版社1999年4月第1版，第37页。
   
    [48] 维柯从荷马式的三个时代（神的时代、英雄的时代和人的时代）出发认为，"理性有三种：神的理性，国家政权的理性，和自然理性。"所谓"神的理性"是只有神才懂得的，人只是凭借神的启示才能懂得；而所谓"国家政权的理性"则来自于乌尔宾（Ulpian【？】）对"民政公道"（civilis aequitas）所作的至理名言般的解释，它指只有政府中的少数专家才懂得什么是对保存人类生存最为重要的，并不是一切人都自然地懂得这些。参见[意]维柯：《新科学》（下册），朱光潜译，商务印书馆1989年6月第1版，第506-507页。
   
    [49] Franz Wieacher, "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit", 1.Aufl., 1952,S.197; 2.Aufl.,1967, S.323. 其中，《奥地利普通民法典》是一部带有启蒙主义、理想主义和合理主义的简洁而进步的法典，但它制定不久就遭到梅特涅政府的反动，可谓生不逢时。
   
    [50] 不过，这种细致到将母乳育儿、丈夫理解妊娠中的妻子等规定于其中的理性主义的极端倾向遭到了人们的非议，人们认为它无视法学家和法官们的存在，并有"多管闲事"之嫌。 [51] 授予异邦人以罗马市民资格分两个阶段，即给古意大利人以市民资格和向全帝国境内自由民以市民资格。到安敦尼王朝时期，各行省已经普遍获得了罗马市民资格，帝国境内也就基本上实现了市民权利的统一。关于罗马法私权统一的过程，参见易继明：《大陆私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论从》（2000年第1号o总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第416-417页。
   
    [52] 易继明：《大陆私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论从》（2000年第1号o总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第418页。
   
    [53] 参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第77页。
   
    [86] 卢梭的社会契约论的核心思想是：人是生而自由和平等的，国家只能是人民自由的协议的产物；如果自由被强权所剥夺，则被剥夺了自由的人民就有革命的权利，去用暴力夺回自己的自由。因此，国家的主权在民，而民主共和政体是这种思想的最佳体现。这一学说经常被用来解释近代国家和政体理论。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年2月修订第2版。
   
    [87] [日]内田贵：《契约法的新与一般条款》，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（第2卷o1994年第2号），出版社1994年12月第1版，第132-133页。这位日本东京大学的内田贵教授认为，"从解释论观点考察'关系契约'模式，与其说它存在于现实的社会事实之中，更应理解为它是在法的世界上以解释学方式构成的。即在实定法规范和判例中出现了用传统契约模式难以说明的新性质的规范。作为存在于该规范之背后的契约模式，通过解释学上所构成的契约模式就是关系契约模式。"由此，他说："至少在日本范围内作为对抗古典契约模式的新契约模式，从解释学上构成关系契约模式是可能的，这就是我的主张。"
   
    [88] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，政法大学出版社1994年12月第1版，第16页。
   
    [89] [德]马尔库塞：《单面人》，张伟译，载上海社会院研究所外国哲学研究室（编）：《法兰克福学派论著选辑》（上卷），商务印书馆1998年10月第1版，第487页。
   
    [90] [德]马尔库塞：《单面人》，欧力同、邵水浩译，张伟校，载上海社会科学院哲学研究所外国哲学研究室（编）：《法兰克福学派论著选辑》（上卷），商务印书馆1998年10月第1版，第525页。书中原话为："对抗的共处形势可以说明斯大林主义化的这种恐怖特征。但是，它同时也推动了这种倾向于把技术进步作为统治工具，并使之持续化的各种力量；手段损害了目的。" [91] 参见[日]喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第57页以下。
   
    [92] [日]喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房1976年5月20日版，第80页。
   
    [93] [日]内田贵：《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（第2卷o1994年第2号），法律出版社1994年12月第1版，第126页。另外，我们也可以用美国弗吉尼亚大学布莱克（Donald J. Black）教授法律运作中的"关系距离"公式，来说明这个问题："关系距离预示并说明了法律的量：法律与关系距离之间的关系呈曲线型。在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。"这样，传统社会中人们关系密切，对法律及其完整性并不十分甚至较少依赖，那么其完备的书面契约就缺乏社会关系基础。参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第47页以下。
   
    [94] 刘再复：《独语天涯》，转引自刘再复、刘剑梅：《两地书写的快乐》，载《读书》2000年第12期。
   
    [95] [德]鲁道夫o冯o耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（1994年第2号o总第2卷），法律出版社1994年12月第1版，第13页。