我国城市房地产立法的死角和完善的法律思考

目    录

摘要…………………………………………………………………………………01
前言…………………………………………………………………………………02
我国城市房地产立法局部领域的空白引发的社会矛盾…………………………02
我国城乡房地产立法的简要回顾…………………………………………………03
我国目前房地产管理的国家机制和体系结构………………………………05
目前我国房地产立法的缺陷………………………………………………………06
立法空白给社会带来的严重后果…………………………………………………07
完善房地产立法的几点思考………………………………………………………08
注释…………………………………………………………………………………11
……………………………………………………………………………12

 

摘     要

人离了土地就不能生存。土地和房产是一个国家的最基本财富，每一个国家都要根据自己的国情建立起符合本国社会需的房地产管理法律制度。目前，我国在某些房地产领域，仍然存在着立法的空白，有待逐步完善。例如：在土地立法方面，城市市区扩大，涉及到大量土地、农业土地转为国有土地，在集体土地全部转为国有之后，对原农村集体组织是否补偿，怎样补偿；原农村集体经济组织成建制的转为城市之后，原经济组织设立的乡镇用地怎么办，是否发国有土地使用证，是否需要交纳出让金；原集体经济组织成员集体转为市民之后，是否给“老社员”还留一部分宅基地或工商业用地，原宅基地怎么办，如把原宅基地用作开发是否交出让金等等。在房产立法方面，原用房及工业用地改造新建成商业用房或住宅用房后，原土地、房产性质如何变更，是否需交出让金，按什么标准交纳出让金等等。为此，建议在立法时补充以下内容：
1、建设使原农村集体经济组织成建制地转为市民的，原农民集体所有的地转为国家所有，并按征地标准对原农民集体经济组织进行补偿。
2、原农民集体使用的集体企业用地、事业用地、宅基地，依法转为国有土地后，重新登记发证，确认其国有土地使用权，按土地使用性质在规定期限内不交出让金，享有同类出让土地的权利，并可进入市场进行交易。
3、在原农民集体转为市民之后，留出一定数量的工商业用地、公益事业用地，不收出让金。原居民已经取得的住宅用地，免收出让金。并逐步进行“城中村”改造。
4、统一立法权于全国人大和国务院，各地不得自行其事。并将土地和房产管理归于土管局一个部门，方便群众，避免扯皮。

 

一、我国城市房地产立法局部领域的空白引发的社会矛盾
1949年中华人民共和国建国前后，先后从国民党旧政权手中夺取城市至今已55年左右，城市市区面积一般较1949年都有几倍甚至数十倍的扩大，笔者将我国城市市区扩大分为两个大时段，第一时段从1949年到1979年党的十一届三中全会前后，这一区段时间约30年，原旧城区一般扩大一倍左右；从1985年至今将近二十年时间城市面积又扩大一倍以上。比如北京在1988年三环之内还有不少可供建设的空闲地，而现在三环之内几乎无空地可言，六环之外的民用住宅楼每平方至少5000元以上，现在的北京市与49年相比建筑质量姑且不说，单论城区面积至少是1949年建国时的四倍以上。在1992年，上海浦东几乎还是片处女地，沿黄浦江东刚修了一条南北路，东方明珠电视塔还在建设之中，个别少数工程刚开始建设，奉贸县等乡镇企业比内地虽然较发达，但这时的土地主要还是庄稼地。到2002年上海浦东，一大片新区望不到边，原来县的建制不见了，划成了市管辖区，原来的庄稼地也不见了，变成了一条条宽广的街道和高楼大厦。深圳、珠海几乎可以说一夜之间，从农村、渔村变成了闻明全国乃至世界的大城市。这些成绩的取得，不用说归功于党的改革开放政策的正确，国家法制的建立与完善，用尤其是城市房地产立法的建立与完善。赞声之余，作为一个社会法律工作者，也发现在城市发展过程中，有部分被征土地的农民和原市区居民并没有从城区扩大上占多少光，有少数反而深受其害，例如河南省驻马店市高新技术开发区的关前关后两个村民组（现已无地可种，早该转为城市居民了），仅剩的几十亩农贸市场连同部分商住楼，被驻马店市政府和高新区管委会于2002年违法的强行拆除推平，原住户被拆建筑物的补偿费标准还不足农民重置的砖瓦工料钱，数百农民到北京告状至今没有解决。报纸和电视上连续报道的湖南某市拆迁闹出人命，河南漯河，以及南京市因为拆迁也闹出了人命，致使上海、南京等有关政府紧急下文令拆迁暂停，国务院及中央领导也直接批示，责成有关部门妥处，国家建设部国家土地管理局也先后下文对此情形进行规范。例如，建议部于2003年发《城市拆迁评估指导意见》等，但据笔者观察，这些都不能从根本上解决问题，笔者认为，城区扩大中的农民和市民对政府的矛盾，个别典型案例虽有少数干部以权谋私，有法不依所致外，我国城市房地产立法中尚有部分领域（或称部门）立法不完善也是一个主要原因，甚至是根本原因。只有在调查研究的基础上找出同类问题的共性原因进行论证，从立法上进行完善，才能从根本上解决城区扩大问题中政府与被征地农民，被拆迁城市居民的利益冲突问题。
没有土地就没有国家，没有土地就没有房屋，人离了土地就不能生存，有了土地才能建房子、建工厂、建道路等，土地和房产，是任何一个国家的最基本财富，真可以说土地是财富之母，对一个国家来说，有了土地，合理利用土地，才能创造出更多更好的社会财富，怎样合理的利用土地，对一个国家来说就是要根据自己的国情建立起符合本国社会发展需要的房地产管理法律制度，我国从1949年建国到今天，房地产管理制度走过了初期、破坏、恢复、逐步完善的漫长过程，至今在某些房地产领域，仍然存在着立法的空白有待逐步完善。
二、我国城乡房地产立法的简要回顾
我国建国初期的《共同钢领》和《五四宪法》还是承认和保护公民个人合法财产的，其中包括个人的合法房产。1956年社会主义改造完成之后，党内出现了“左”的错误，以致形成1958年前后的“共产风”，不仅在我国消灭了土地私有、国家和集体垄断了生产资料，连城乡个人财产也不能受到保护，城乡居民的合法住宅也被挤占、抢占或统管代管等。这一时期，我国建国初期的房地产制度遭到破坏。1960年党中央在调查研究之后承认了58年之后的极左错误，在农村颁布了《农村工作六十条》，首先奠定了我国土地制度实行国家和集体所有的基本土地制度，集体实行三级所有队为基础的政策。1961年至1962年在农村搞了四固定，在城市也颁布了商业工作几十条和工业几十条，但不久之后又被文化革命更极左的错误冲掉了。文革期间，我国真可以说无法无天，党的一元领导代替了一切，1976年文革之后，我国提出了拨乱反正，依法治国的正确方针，1982年，党和国家在文化大革命沉痛教训的基础上，相继制定了我国社会生存和发展必须的社会管理制度，1982年国务院首先制定了我国土地管理的两个条例，即《村镇建房管理条例》、《国家建设征用土地管理条例》，使我国的土地管理较早的有了可依之法。1986年国家在总结两个条例贯彻执行的经验教训基础上，适应国家建设和对土地资源的管理需要，首先制定了我国适用全国的《中华人民共和国土地管理法》，使我国对土地的管理进入了依法管理的时代。1999年全国人大对土地管理法又进行了大幅度的修改，使我国土地管理法对土地资源的管理全面化、化。
在房产立法方面，在1980年之前，我国基本上没有房产立法，新中国成立之后，政府除了没收大地、大资本家和大官僚的房地产之外，对一般私人的房产还是采取承认和保护的政策，例如在城乡有政府较早为个人私房颁发的房屋产权证书，这时广大农村农民住宅产权全部归个人所有，城市中的私房主要有两种来源，一是解决初期形成的部分城市居民的私房，另一来源就是原农民土地被征用后改为城市建制，原农民房转变为城市私房，由于这一时期国家在计划经济体制下朝公有制方向发展，城市私有房产没能得到发展，虽允许私人房产可以买卖，但无形成市场，也无法律可依。1983年5月经国务院批准，城乡建议环境保护部发布了《城镇个人建造住宅管理办法》，从法律上赋予了城镇居民个人建造住宅的权利。1983年底，国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》，该条例成为我国建国以来第一部保护城镇私有房屋所有权，规范私房交易的法规。1990年我国第一部《城市规划法》颁布生效,与土地管理法一起,为我国城市房地产开发建议构筑了基础法律框架，1988年我国对宪法中有关土地使用权禁止转让的条款进行了修改。1990年国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地管理办法》。从此，土地成为商品可出让、转让、交易在法律上得到允可。1994年我国颁布了《城市房地产管理法》，该法对城市房地产的开发、交易、抵押、租赁等全面的进行了规定，从而为城市中的房地产开发和交易提供了法律上的保证。1991年国务院颁布了《城市房屋拆迁管理办法》，为城市房地产开发取得土地提供了法律依据。1984年城乡建设环境保护部颁布了《城市建设综合开发公司暂行办法 》。1997年11月颁布了《建筑法》，从而房地产建筑开发企业的主体地位、资格在法律上有了自己的地位。到2000年前后，我国房地产立法初步形成了一个较为完整的法律体系。但由于房地产建设从土地获得、项目规范、建设、抵押、交易等涉及的范围特别广，个别部门立法尚属空白在所难免。
三、我国目前房地产管理的国家机制和法律体系结构
土地行为一个国家的基本资源，且属有限资源，当然管理权掌握在国家最高权利机关，即全国人大。全国人大通过立法，即通过制定土地管理法等设计出一个国家土地的基本管理制度，它是房地产法的基础法。作为国家建设的城乡规范权，当然也掌握在全国人大，全国人大通过制定城市规划法，把国家建设的规划设计纳入法律的调整范围，全国人大并通过制定颁布《城市房地产管理法》和《建筑法》对房地产的开发、建设、交易进行直接和间接调整，全国人大在国家对房地产的管理体制中，居最高管理地位。国务院是全国的最高行政机关，即中央人民政府，在法律授权的范围内，制定和发布行政法规，例如《城市房屋拆迁管理条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等，国家土地矿产资源局，是国务院领导下主管全国的土地工作的主管机关，在其职权范围内制定并颁布土地管理规章，例如《土地登记规则》等，建设部在国务院的领导下主管全国的地上建筑物的建设工作，例如颁布《城市房屋权属登记管理办法》等，并对全国的城市建设规划和建筑行业进行管理。
省级人大和政府在立法法授权的范围内制定和发布在本行政区域内实施的地方法规和规章，规范本行政区域内的土地和房地产的开发建设。这种体制的有利方面就是通过中央及各部门的共同管理以及省级管理使房地产的开发和交易有法可依，有严密的组织管理保障，以避免和防止房地产管理方面的失控，但弊端也存在政府各部门之间的重复立法等。如何使土地的管理和房产的管理统一起来，是管理体制方面如何协调的重大问题，广东省深圳市在这方面迈出了可喜的一步，即把土地管理、房地产的登记统一在国土资源局，城建局不管房产登记，不设房管局，避免了部门之间的争权和扯皮。在这种管理体制下，我国房地产立法已经初步形成体系。在这个法律体系中，除宪法之外，房地产管理的第一层次法律是土地管理法和城市规划法，这是房地产法的基础；第二个层次是在上两部法律的基础上，由全国人大常委会和国务院制定的城市房地产管理法、建筑法、拍卖法、招投标法、国有土地出让和转让暂行条例、城市房屋拆迁管理条例。第一层次立法侧重于对房地产的宏观管理；第二层次着重于把土地作为商品投入市场的规范，对房地产开发建设交易的宏观规范,对房地产开发企业的宏观规范;第三层次是国务院及其各职能部委在各自的管辖范围内颁布的行政法规和行政规章。例如国务院颁布的对房地产开发企业的管理，建设部颁布的对建筑企业资质资格和资质等级的管理，国家土地管理局颁布的对房地产权属登记的管理以及交易的管理等等。上述即是我国目前房地产管理的基本机制和基本法律体系，当然其范围远不至此。

四、目前我国房地产立法的缺陷
如第二部分所述，党的十一届三中全会之后，我国对房地产的立法确实作出了极大贡献，初步形成了与我国国情大致相适应的体系，但由于房地产从宏观管理到微观操作涉及上上下下、左左右右各方面的复杂关系，漏洞和缺陷至目前仍还不小，例如在土地立法方面，还没有完全摆脱计划体制时期管理模式的影响，特别是在城市，这方面存在的问题更加突出，主要表现在如下几个方面。第一、在城市市区扩大涉及到大量土地、农业土地转为国有土地方面存在着立法缺陷，例如原农村集体经济组织村民委员会（即原来的生产大队）、村民小组（即原来的生产队）的集体土地全部转为国有之后这部分土地对原农村集体经济组织是否补偿，怎样补偿，按什么标准补偿，在立法方面目前仍属空白，转为国有土地之后国家建设暂时不用的土地由谁负责管理，是由市级土地管理部门管理还是由原农村集体经济组织管理或耕种；国家建设需要使用这部分土地时怎样办理手续，对耕种者是否进行补偿，怎样进行补偿，目前属法律空白；原农村集体经济组织成建制的（例如整区、整乡、整村）转为城市之后，原经济组织设立的乡镇（有些属集体，有些属联营，有些属私营，情况比较复杂）。这部分土地怎么办，是否都发国有土地使用证，如果发，他们是否还需要交土地出让金，按什么标准交土地出让金。目前立法属于空白。再如，原集体经济组织成员集体转为市民之后，是否给“老社员”还留一部分宅基地或工商业用地，原宅基地怎么办，如果他们把原宅基地用作开发是否向政府交出让金，按什么标准交出让金。这方面不仅国家立法属空白，即使在这方面先走一步的深圳市，地方立法也很不完善。直到目前深圳市的“城中村”的改造问题也一直困绕着市政府和市人大的立法或改造规划的出台和实施。第二，我国实行国有土地有偿使用制度之后，主要指国务院颁布《域镇国有土地出让和转让暂行条例》之后，原计划经济体制下的各类用地怎么转轨，目前在立法方面存在的问题仍还不小。例如原国有企业如何转为可上市交易的商品土地，原集体企业、原国有或集体所有的事业单位，（例如学校、、敬老院、剧团等等），这些单位的土地如何转轨，原城市私人所有的宅基地如何转为商品用地等等都缺乏立法依据，第三，房产方面存在的问题，现城市房产大致可分为用房、商业用房、住宅用房、政府办公用房、事业单位用房等类型；在住宅用房方面，有原私人建设的私人房产、职工干部福利购房，原单位所有私人租房等；在私人福利购房方面，有全额归个人所有，也有个人只有部分产权的福利房，这部分房产如何上市交易等立法上仍有空白，例如有些城市工业用房，市区扩大之后原工厂处市闹市区，工业用房改造为商业用房或住宅用房，而老工厂搬迁远离市中心区重新建厂，然而老工业用房转变为商品房或住宅用房之后，原土地性质和房产性质如何变更，是否需要交出让金，按什么标准交出让金，至今缺少全国统一的立法规范。当然，从房地产的管理、开发建设、交易等方面存在的问题还很多，在此不再一一列举。
五、立法空白给社会带来的严重后果
房地产商品化之后，房地产业成为国民经济的支柱产业之一，从获得建设用地到建成商品房出售，由于经过多个环节和多个部门、个别政府部门钻立法不完善的空子，以权谋私，使国家利益和群众集体利益遭受极大侵害，甚至少数党政官员利用手中的权利和不法开发商相互勾结，任意践踏法律，利用职权行贿受贿，给社会造成了极大的危害，有些不法行为被群众举报之后，在上级查处时，他们还堂而皇之说什么立法不完善，我们没经验，为了出成绩，地方财产困难而又急于把经济搞上去才出现这样现象等给唐塞。出现这种社会现象，党政体制落后当然是主要原因，但立法不完善也是造成这种社会现象的重要原因之一，比如驻马店市在城市市区扩大过程中，张楼、老街、关庄等原农民集体土地已全部被征用，原农村集体经济组织建设的一些保命工商业用房，政府说拆就拆，谁反对就抓谁关谁，农民变市民后没饭吃没人管，不少群众反映说现在社会太黑暗。经调查，驻马店市政府征收关庄、张楼等农民的土地（非农业用地）每亩按25000元左右给农民补偿，拆除的建筑物每平方米给400元左右的补偿，宅基地基本不补偿，有些每平方米宅基地给10~15元的补偿，100平方米的宅基地补1500元，而他们另外再卖给拆迁户宅基地确按出让金市场价每平方米几百元收款，广大农民群众的利益受到无理的侵害，给社会造成极大的影响，张楼东组被拆迁户看着自己的房屋被拆满脸泪水，关庄前后组几十户农民门面房都有房产证和土地使用证，开发区管委会不经任何法定程序强行拆除，几百农民无奈直接告到北京，至今拆迁腾出的上百亩土地已荒两年以上。老街乡老街村因征地拆迁农民在驿城区法院提行政诉讼，农民到律师事务所请律师政府就出面干预。这样现象不仅驻马店经常发生，在全国其他省市也经常发生。由于在计划经济时期获得的土地使用权在土地使用权商品化之后怎样定位不明，因拆迁发生的纠纷更成为社会的一个问题之一，湖南衡阳发生的案例实际上驻马店市遂平县早就发生过，2001年遂平县沙河北岸107国道东侧实行园林化改造拆除居民户70多户的合法住宅，每平方米住房只补偿100多元，为了压制被拆迁户上访或提起行政诉讼，县委、县政府从每个单位抽出一个副职领导充实到拆迁指挥部，公检法也不例外，哪个单位的拆迁户上访由哪个单位负责做工作，做不好工作罚单位领导，拆迁户中有在国家机关任职或在企事业单位有工作人员的，停止工作回家做家属工作，做不好工作不许上班，这几十户被拆迁户补的钱不够买一小片宅基地。这是我作为律师亲自办理的一起案件。当然，2001年6月国务院对《城市房屋拆迁管理条例》修订之后之方面的立法有了很大的进步，但仍然有缺陷。例如该条例第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”有些地方评估时，把房屋和土地分开评，属国家出让土地的，则土地补偿费支付给住户，如果不是出让土地，则补偿数额中土地价款的含量就相应的扣减。以上主要从土地立法和城市土地与房产结合立法不完善造成的社会问题谈读了笔者的看法，至于房产、土地在交易中的立法空白也很不少，由于篇幅所限在此不再一一例举。
六、完善房地产立法的几点思考
据统计，党的第十一届三中全会之后，我国立法中的百分之六十以上属经济性质的立法，即传统意义上的经济法，而在经济立法部分，有关房地产方面的立法占的比例也很大。在如何完善房地产的管理体制和法律体制建设方面，笔者有如下思考：
第一，从组织管理的结构方面，从中央到地方管理机关应尽量统一，例如本届中央政府，把国家土地管理局和矿产资源局合并成国家土地资源局就是一个进步，国家没有房管总局，房管职能由建设部管理，例如驻马店市建设局管辖房管局，房管局管房产土地产权产籍管理所，土地登记到土管局，房产登记到房管局，很不方便。广东省深圳市采取的是由土管局统一管房产土地登记，而且采取房产土地权利合一制，即一证既包括房产，也包括土地，比内地确实方便评多。能否把这一模式由中央推向全国，把房管和土管统一成一个职能部门管理，既方便了群众，也避免了部门之间的扯皮。第二，在立法权限方面，应尽量上控或集中，我认为，有些问题如全国人大可以通过立法规范的就不要把权利下放到国务院，能由国务院立法的，就不要下放到中央各部委，能由中央统一立法的，就不要把这些权利下放到省一级，在同一问题上，各省立法不一致，在司法实践中就可能造成省域法律冲突（或称法域冲突），本来存在一个多法域问题（例如香港法域、澳门法域、民族自治区法域和普通行政区法域），如果在房地产的某一重要方面各省级区域立法又不一样，极易造成法律冲突和司法不一致。第三，法律规范尽量细致具体，使执法者尽量有法可依，在土地立法方面对土地管理法进行修改，把城市市区扩大涉及到大量农业土地和农民土地转为国有应采取的措施和方法以立法形式加以规范，把这一部分内容放在第二章“土地所有权和使用权”一章和第四章“耕地保护”、第五章“建设用地”中加以规范，也可以设专章加一规定。在这部分立法的具体规定上，笔者建议：一，在土地性质和使用上规定：“由于国家建设使原农村集体经济组织成建制的转为城市市民的，除原农民转为市民享有市民待遇依法给予安置外，原农民集体所有的土地转为国家所有，国家建设需要使用这部分土地按国家建设征用土地的标准对原农民集体经济组织进行补偿。”二，对原农民集体使用的非农业用地和宅基用地规定：“原农民集体使用的集体企业用地、事业用地、宅基用地，依法转为国有土地之后，重新登记发给土地使用者土地权属证书，确认其国有土地使用权，按土地使用性质，在规定期限内不再交纳土地出让金，享有同类出让土地的权利。”三，参照深圳市和其他省市的做法，在农民转为市民之后，给农民留出一定数量的工商业用地，由农民无偿按出让土地使用，可以规定：在原农民集体转为市民之后，由政府按原农民集体经济组织转制时的人数、留出一定数量的工商业用地，国家不收取出让金，具体数量由各省、市、自治区规定，报国务院备案，但最少每人不得少于100平方米。四，根据原农村集体公益事业用地情况，例如原农村办敬老院、托儿所、幼儿园、卫生所等可深圳市和其他省市的地方立法实践，规定为：“原农民集体经济组织转为城市市民之后，按转制时的人数给居民留出一定数量的公益事业用地，具体数额由当地政府规定，报省级人民政府批准。”深圳市这部分留地标准是每人平均200平方米。五，对于土地有偿使用制度之前城市中公民个人和有关企事业单位已取得的土地使用权转轨问题，可规定为：国家对国有土地采取有偿使用制度，法律另有规定的除外。在土地有偿使用制度之前已经取得国有土地使用权的个人城市住宅用地，免收土地出让金，免收期限最多不超过70年，最低不低于40年，具体年限由各省、自治区、直辖市人民政府规定。在国有土地使用权有偿使用制度之前已经取得的企事业单位用地，除按划拨无偿使用土地之外，实行土地有偿使用制度，在使用者交纳土地使用金之后可上市交易。但土地使用金交纳不超过市场出让价格的百分之四十。对经济困难确实无能力交纳出让金的单位经申请和市级以上人民政府批准，可以交和缓交。在缓交期间不影响土地上市交易。由于我国房地产立法涉及面广，需要制定和完善的方面较多，在此不在一一叙述。

 

注     释

1、本文引用的事实材料，主要来源于本人和律师事务所的律师业务卷宗，报刊杂志的部分报道。
2、本文关于土地立法的总体概况及回顾主要来源于后附的五种房地产立法专著及本人收集的部分房地产法律汇编。
3、关于改革及立法完善的设想，主要源于本人代理案件实践中的切身体会，并参考了深圳市委市政府关于加快深圳市城市化改造的[2004]102号文件，并参考了部分土地房界的有关学术观点。

 

 

参考资料

1、《房地产开发法律实务》朱树英著，法律出版社出版
2、《律师房地产业务》陈文主编，法律出版社出版；
3、《中国房地产法与房地产法律实务》王小伟、叶树华等著，华夏出版社出版；
4、《房地产法新论》高富平、黄武双著，中国法制出版社出版；
5、《房地产案件律师办案指引》刘少雄、刘静主编，中国检察出版社出版。