开奖类现场监督公证存在的问题及对策

内容摘要：公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的活动。公证的职能是代表国家行使证明权。公证机构对招标、拍卖、抽签、开奖、评选、商品抽样检测、投票选举等活动进行的现场监督，并对活动结果给予确认的公证称为现场监督公证。近段时间以来，随着西安宝马彩票案真相大白，公证业成为了人们质疑的焦点,公证的信誉度、公信力受到了不良的影响。笔者针对开奖类现场监督公证存在的问题及对策略谈浅见。首先，阐述开奖类现场监督公证的特点。然后，阐述开奖类现场监督公证办理中存在的问题，主要有两方面；最后是解决开奖类现场监督公证存在问题的对策阐述：主要有七个方面。

公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的活动。公证的职能是代表国家行使证明权。公证机构对招标、拍卖、抽签、开奖、评选、商品抽样检测、投票选举等活动进行的现场监督，并对活动结果给予确认的公证称为现场监督公证。
近段时间以来，随着西安宝马彩票案真相大白，公证业成为了人们质疑的焦点,公证的信誉度、公信力受到了不良的影响。现针对开奖类现场监督公证存在的问题及对策略谈浅见。
开奖类现场监督公证的特点：
一、这类活动是特定主体（活动主办者）与不特定主体（活动参与者）之间进行的民事法律活动。
活动主体一方即活动主办者是确定的，并对活动的进行起着主动的、主导的作用，是活动的策划、操作和控制者；而活动的另一方是活动参与者是不确定的多数人，对活动的进行起着被动的、非主导的作用，他们虽然人数众多，但互不相识，参与活动的动机、目的各异，难以互相沟通，形成统一意识。由此可以看出，在此类活动中，主体之间强势弱势地位是十分明显的。
二、结果的不确定性，活动的不可重复性。
开奖活动是根据随机性、概率论原理设计的，每个参与者只是获得了中奖的机会、而不是实际得奖的权利。因此每个参与者在机会面前人人平等，只有靠实力或运气去赢得结果。开奖活动的参与者虽然对活动结果普遍具有期待性，但对结果并无十足把握。另外这类活动在时间上、参与者上、中奖几率上无法重复进行。一旦开始进行，就无法逆转返回，因此，出现问题无法补救。再加上这类活动多数涉及金额大，竞争激烈、且参与者对结果期待值很高，所以公众对其公平、公正性尤其关注。
三、活动的半公开性。
此类活动大部分内容是采用公开的方式进行的，但并不是全部，仍有一部分行为是在幕后进行的，因此，整个活动并非完全公开、透明的，这样就有作弊的机会，所以公证就有对其监督的价值和必要性。
存在的问题：
一、 立法缺陷使公证处于可有可无的地位，导致一些公证员放弃公证的
独立性。
    严格的说，目前尚无一部实体法明确规定哪个项目必须公证。就连最能体现公证职能的现场监督类公证等相对应的中华人民共和国招标投标法、拍卖法、政府采购法等实体法中都没有作出必须公证的规定。公证没有实体法的依托，处于可有可无的地位，于是许多不应该有的现象发生了，有的公证处出于生存的需要，到处找米下锅，有的甚至使用一些不正当手段稳定证源。加上目前许多不合理的公证机构设置又加剧了这种现象的产生，，导致不正当竞争频频出现，在生存压力和利益驱动之下，公证要想坚持自身的独立性就有了难度。以西安体彩假票案为例，西安体彩中心将彩票发包给了杨永明，即已经违反了财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行办法》中关于“彩票发行机构不得采用承包、转包、买断等形式对外委托彩票发行和销售业务”的禁止性规定，面对西安体彩中心的这一违规行为，公证员没有拒绝公证；在提出查验奖票并填写奖票号码的正当要求遭到拒绝时，公证员没有坚持原则予以拒证；西安体彩假票案爆发后，公证员参加西安体彩中心召开的新闻发布会，并在会上为其辩解。究其原因，除了公证员的自身素质外，因利益驱动而导致的对当事人的无原则迁就和依附，放弃公证的独立性在其中起了决定性作用。
二、监督力度不到位致使监督工作流于形式。
最近发生的“西安宝马彩票案”中造假者利用骗术及弄虚作假的手段将大奖控制在自己手中，使彩民失去了公平竞争的机会，造成了恶劣的社会影响。这个事件一方面暴露出了不法分子居心叵测，但同时也暴露出了公证人员缺乏警惕，将审查程序流于形式、走过场的工作态度。公证员在现场监督工作中对中奖者的身份没有做严格审查，二次抽奖过程中使用的抽奖证明单自始至终都在骗子的手中掌握，使造假者有机会做手脚，达到自己的目的。其实杨永明的骗术并不高明，但彩票的销售发行本来应当依据的那套监督管理程序，在这些骗子面前似乎都形同虚设，公证机构也成为了他们耍弄骗术的挡箭牌，公证的公信力丧失殆尽。
还有今年2月发生在湖北的双色球摇奖事件：湖北省公证处的两名公证员刚刚公证过“本次开奖的摇奖器具完整”，现场彩民却检查出用来摇奖的乒乓球里竟然藏有螺帽。
这些事件都暴露出目前我国现场监督类公证工作中公证员未能严格依法办证，监督过程流于形式，从而引发了公证质量问题，在一定程度上消极影响了公证的权威性。
对策：
一、把公证质量作为衡定公证公证工作的主要标准，建立内部奖惩激励机制，鼓励公证人员正当竞争。
质量是公证的生命线，一个假证会导致全社会甚至其他国家对公证的不信任，一个错证会使公证的信誉丧失。
片面追求效益，不重视公证质量的情况直至现在还是公证行业的瓶颈。公证体制改革给公证带来了许多尴尬，一个代表国家行使公权力的行业被推到了市场要自己去找米下锅，去完成每年上级下达的目标责任及收费任务。所以在客观上造成了一部分公证员工作马虎、责任心缺乏的负面效果。为完成工作指标，有意或者无意忽视公证质量，违反真实、合法的原则，造成错证、假证。然而公证体制改革已成定局，笔者认为要改变这种局面的根本办法就是要把公证质量作为衡定公证公证工作的主要标准。
公证质量问题现在虽然已经引起重视，但据笔者所知，大部分公证处每年度衡量成绩的标准还是以收费数额、办证件数，有时还会将所下达的目标任务层层分解，落实到每个公证员。所以客观上公证员在受理业务时，首先会考虑效益，可办不可办的，能办不能办的，只要能产生效益，增加收入，质量就退而求其次了。公证行业从上到下如果能加大质量监督力度，把质量作为考核公证处、公证员的主要标准，那么那些不把质量放在首位，不坚持原则的行为就不存在了，因为违反原则、弄虚作假的行为为个人带不来任何好处。
市场经济最为显著的特征是公平竞争。公证事业的也是如此。没有竞争，公证事业就没有生机活力，就没有创新和发展。我们消除不正当竞争的目的，是建立公正、合理的有序竞争。因此，为了防止业务“垄断”可能带来的服务质量降低、正当竞争乏力的问题，必须加强内部管理，建立健全内部规章制度。
首先，要实行岗位目标责任制，根据每个人的岗位要求，分别制定岗位责任目标及《岗位责任目标奖惩办法》。彻底改变过去单纯以收费多少论“英雄”的错误倾向，考评以德、能、勤、绩为内容，实行全方位考核。其次，实行质量一票否决制度。
二、将现场监督工作落到实处，避免流于形式。 
第一：做好事前审查工作。
例如，公证人员在承担彩票公证业务之前应当详细了解相关福利彩票发行与销售管理暂行办法的规定。2003年，财政部关于印发《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》的通知第十七条明确规定：彩票机构不得采用承包、转包、买断等形式对外委托彩票发行和销售业务。但笔者了解到即开规模型的彩票在发行中，由承包商来发行的，还是比较普遍的。很少有局或者是政府机构自己发行的。当私人负责承包发行工作的时候，因为利益驱动彩票就成为他们赚钱的工具。所以在办理这类公证时，应当根据《开奖公证细则（试行）》第五条和第八条之规定，认真审查有奖活动主办单位提交的材料。并对这些材料的真实性进行必要的核实。另外到主办单位进行必要的调查研究也很重要，可以从源头上及时发现问题，对于违反规定的拒绝公证。
第二：转变工作态度，从被动监督变成主动监督。
公证员在现场监督中必须找准自己的位置，公证人员既不是主持人也非当事人，是以监督者身份履行职责；对合法的行为给予支持，发现有违反规定、违反程序、违法的情况要坚决予以制止，维护当事人的合法权益，阻止不正之风的发生。
第三：现场监督工作必须按程序进行。工作记录制作应当完善。
公证人员必须亲自到场，并按程序对活动的各个环节进行监督。作出详细的工作记录备查。
三、把独立的第三人的监督职责坚持到底。
公证人的法律角色是永远无利害关系的独立的第三人。明确了这一点，就知道那些能干，那些不能干。《开奖公证细则（施行）》规定，承办的公证处和公证员不得购买或者收受本次有奖活动的彩票、奖票或者设奖物品。因为这种行为与公证员的法律角色是冲突的，有了利害关系将影响到公证员法律角色的实现。公证员是监督者而不是开奖活动的操作者，其法律角色使他能够独立于任何当事人和社会公众。在开奖公证中由于是单方申请，向单方收费，表面上形成了一种经济上的关系，容易出现为了收取公证费，无形中把角色转换了，或者更多的去考虑申请人的利益。比如说西安彩票案，通报说公证员曾经提出过保管彩票的要求，为什么没有坚持到底，是出于维系某种关系的考虑还是出于其他的原因呢？关键是没有把独立的第三人的监督职责坚持到底。公证员的法律地位、法律角色是很重要的，稍有变换，就会导致整个活动的的扭曲、变形，甚至产生严重的问题和后果，虽然看不见，但对你有影响。公证员要想的多，想得远，要不别人高明。不管天平怎么倾斜，自己总要在重心点上。有些没有坚持原则，该办的事没有办，核心在于角色没有把握住。第三人的地位其实不仅仅是这类公证，其他类公证也是这个角色，这就是公证员永恒的法律角色。

四、 正确把握办理开奖公证的尺度。
《开奖公证细则（试行）》全面体现了司法部对办理开奖公证的知道思想。即：从严办理、严格出证、要办就办好、办不好就不办。不能因为个人的利益、局部的利益来损害整个行业的形象，整个行业的利益。西安彩票案的发生，使公证的公信力降到了的最低点，整个公证业务都受到了或多或少的影响，这是为什么？公证行业是一个整体，不是右个体组成的集合，他有他整体的利益，作用的发挥要靠整体的功能发挥才能实现，而不是靠单兵作战，任何一个地方出了问题，都会被认为是整个行业出了问题，大家都要受到牵连。这就告诉我们每一个公证员的行为都会对其他公证员产生影响。公证员之间是朋友，不是对手，是占有、不是敌人。现在出现的问题，比如不正当竞争、互相压价、互相诋毁的问题，与公证行业的本质属性是不协调的。开奖公证不是核心性的业务，也不是规定的业务，也不是能挣大钱的业务。但这个业务如果办不好，带来的负作用却是非常大的。公证行业是靠公信力生存，不能为小利害自己，害大家，害整个行业的利益。所以正确把握办理开奖公证的尺度，至关重要。
五、认真履行公证员在开奖公证中的职责。
《细则》第二条明确规定，公证处要通过事前的审查、现场的监督的方式来证明面向社会的彩票、有奖活动的开奖行为的真实合法。公证员工作的重点是事前审查和现场监督，事前审查是监督成败的基础，现场监督是这类公证的特点和最有特色的工作。
有奖活动、开奖活动是有区别的，有奖活动是一个大的概念，开奖活动是其中的一个关键性环节。开奖公证要求的并不是证明有奖活动真实合法，也不要求对有奖活动的全过程给予公证，要求的是对有奖活动的一个阶段，这个阶段就是开奖活动或开奖行为，也就是奖产生的过程的证明。公证的证明对象是有奖活动中的开奖行为真实合法，这是最基本的要求。有的公证处有能力对某个有奖活动全过程作出公证，能不能办，可以，但要在公证书中表述清楚；但不能引申出所有的开奖公证都是对有奖活动全过程作出公证，《细则》的要求并非如此。
要特别注意对有奖活动规则的审查。有奖活动主办单位向社会公布的有奖活动规则是目前办理开奖公证的重要依据，这是有奖活动的特点决定的。为了使规则合法、公平、合理，所以要求公证机构在规则公布之前要进行审查把关，公证工作的价值要通过这些活动真正体现到有奖活动中去。只有经审查合格的规则，才能作为办证依据，才能维护社会公众利益，才能对任何一方都有约束力。
现场监督的重点是公证处要监督主办方包括参与者按照向社会公布的有奖活动规则办事。规则一旦公布了，就不能更改；如果需要更改，必须在活动开始之前向社会公布，在这个问题上公证员要一丝不苟。主办方没有按向社会公布的活动规则办事，是有奖活动中最常见的问题，对此，公证员要给予特别关注，在原则问题上不能随意处理，更不能妥协让步。此外，公证员还要注意《细则》第十条是对两种特殊的开奖活动的要求。
对开奖活动中的中奖人、中奖号码、中奖凭证的核对责任，仅限于公证书上涉及到的中奖人、中奖号码、中奖凭证，凡是公证书涉及到的，公证员就必须核对，要核对清楚，核对不清楚就不能写在公证书里面；同时还要对身份证复印存档。
六、加强公证员职业道德和执业纪律，提高公证队伍素质。
随着社会的，舆论监督的力量越来越大，出现一个错证、假证的就会使整个行业面临危机,所以公证队伍的素质高低直接影响到整个公证行业的生命。尤其现场监督类公证面对的是不特定的公众，社会影响很大,更要注重提高公证队伍素质。
首先，要加强对公证员职业道德教育。让公证员树立正确的世界观、人生观和价值观。使每一名办证主体从主观上建立为人民服务的意识。要成为一名称职的公证员，让公众信任公证处，就必须要有一个正确的道德观念，正确的金钱观，这样才能不为名利所动，在诱惑面前管好自己，用好国家赋予的证明权。因此每年度依据《公证员职业道德基本准则》考核公证员称职与否很有必要，并且考核要落到实处，不能走过场。
其次，要加强法律、法规学习。在公证队伍内部还有些公证人员在思想认识上还存在一定问题，重视效益，忽视质量问题是一方面的原因，还有一个重要的因素是个别公证员不重视对法律、法规的学习，有时甚至连自己都区分不清什么行为是合法，什么是违法，这样在办理公证业务时可能因为认识不清而引发质量问题。因此必须加强法律、法规学习。
七、 现场监督类公证的一点启示
西安在“宝马案”教训中有一点值得深思，即案发之前，公证员对这种案件的复杂性没有充分的考虑，没有想到杨永明敢做这个骗局，没有想到体彩中心是这么不负责任，也没有想到公证员办证是那么不谨慎。为什么没有想到？在这类公证中，“宝马案”不是第一起，三年前的湖北福彩案跟西安宝马案十分相似，都属于公证员在有人作弊时没有或者发现的晚了。
公证的宗旨是预防纠纷，减少诉讼。纠纷怎么预防，有人说出公证书就能预防，对吗？一纸公证书预防不了纠纷，预防纠纷的不是这份公证书，而是这份公证书后面凝结的公证员的智力劳动成果，不是按照格式去写叫劳动成果，而是在办证的时候要通过自己的经验、法律知识、能力和综合素养来体察要办的公证是要干什么，存在什么样的隐患，未来可能发生什么样的变化。只有知道这些才能有针对性的提出解决的方案，找出预防的措施，才能把这些可能发生的问题的隐患消除在萌芽之中，最后以法律文书的形式把劳动成果固定下来，辅之以公证书的法律约束力，才能达到预防纠纷目的。如果公证书没有有价值的劳动，预防纠纷将是一句空话，这就要求，公证员首先要想的到，而且要想的深、想的远，考虑的问题要远远的比看到的问题多的多，如果想不到，那么出现问题的时候，就没法解决。西安宝马案提醒我们办每一份公证都要大动脑筋。面对有奖活动公证时，我们要分析有奖活动申请公证当事人的目的是什么，大体上有两类，一类是想搞好活动，但是觉得自己的影响力不够或者公信力、社会的信誉度不够，请公证人员参与，是要借公证这个牌子来提高他的名望、地位、公信力、社会信誉度；第二类就是纯粹骗人，拿公证当骗人的幌子，像杨永明这样的人。但是这两类目的跟公证要发挥的作用都不一样，我们办公证并不是为满足这些需要的。在办这类公证的时候，要考虑三种可能性。一种是自己的职责所在，应该干什么？第二种借你的名誉当幌子的时候，应该怎么办？第三种他们在骗人，拿你作大旗，你该怎么办？公证职业特点要求公证员要深谋远虑，要在平和的表面现象之下看到背后隐藏的更深刻的问题，发现各种纠纷隐患。不如此，就很难适应公证工作的要求，公证的职能作用也难发挥。
国家设立公证制度不是养活一批人，也不是为了让某一部分人能收到钱，也不是国家通过这种方式来创收，而是要通过这种制度的设立来减少社会纷争的发生。要减少社会纷争的发生主要是通过公证的幕后劳动，而不是体现在表面的一纸公证书，这就是公证员的价值，为什么公证员是法律专业人员，为什么要不断提高公证员的地位和待遇，为什么要通过司法，为什么今后要通过司法部长任命，你的价值也就在这里。这是西安宝马案给我们的重要启示，也是开奖类现场监督公证的办理工作以后要注意的问题。

资料
[1]《人民共和国民法通则》  中国政法大学出版社 2001年出版
[2]《全国律师资格考试必读法律法规汇编》 中国政法大学出版社 2002版