缔约过失责任浅探

摘要：世界上许多国家都有缔约过失责任制度，我国1999年颁布的《合同法》首次确定了缔约过失责任制度，填补了缔约过失责任制度在我国立法上的空白，更有效和全面地保护缔约人的合法权益，保障交易的安全。

本文从缔约当事人有违反先合同义务违反行为、当事人在主观上存在过错、给对方造成了信赖利益的损失以及违反先合同义务行为给对方造成实际损害存在有因果关系等方面阐述缔约过失责任的构成要件，同时从前提条件、归责原则、赔偿范围、承担的民事责任的形式四个方面论述了缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别以及缔约过失责任的适用。

在当今市场体制日益完善的情况下，时代要求我们的意识和观念、立法和司法能顺应适宜地将缔约过失责任规定的更加具体，便于操作，笔者就当事人应谨慎签订合同、完善缔约过失责任要件、限制自由裁量权、承担缔约过失责任的赔偿范围以及怎样正确使用等方面提出了一些建议性的意见。请各位专家老师予以指正。

《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”诚实信用原则是民法一项基本原则，因它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻了正义、公平、分配合理的精神，又有不确定性，故有“帝王条款”之称。合同法的缔约过失责任制度就是以诚实信用原则为基础，从诚实信用原则中引伸而来的。

本文所讲的缔约过失责任是指因缔约过程中当事人故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，所应依法承担赔偿责任。①其中的先合同义务是指随着缔约双方因签订合同而互相磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务。包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。在学理上又称为“附随义务” 。②缔约人违反这些义务向对方当事人应负的赔偿责任，就是缔约过失责任。

《民法通则》第61条规定：“民法行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”一般认为，该条是对缔约过失责任的规定。③ 1999年颁布的《合同法》对先合同义务及缔约过失责任作了更为详细的规定，弥补了这一空白，首次提出了缔约过失责任问题，为今后在缔约过程中产生的经济纠纷有了明确的责任认定的依据。

一、缔约过失责任要件的构成

缔约过失责任的构成要件是指以此推定缔约过失责任是否成立的法律依据。包括客观要件和主观要件两方面，客观要件表现为违反先合同义务的行为，即缔约过失行为；其主观要件则表现为违反先合同义务债务人的主观的故意或过失。从根本上讲，缔约过失责任属于过错责任，如果缔约人没有过错，原则上就不发生缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质特征，因此，缔约过失责任构成应具备以下四个要件：

（一）缔约当事人存在违反先合同义务的行为

缔约过失责任以先合同义务的存在及违反作为前提。在双方刚刚开始磋商的时候，彼此之间的信任度很低，所以双方之间对对方的期待和义务也比较小。如果双方已经由较多或较长的时间的磋商，信用关系已经在当事人之间产生，一方当事人基于这样的信用关系向对方做出了一定的付出，这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受损失，该损失应该由违反信用的一方来承担，这种信用就是合同法给缔约的双方当事人所附加的先合同义务。

先合同义务存在于要约生效后，承诺生效前在这段时间内，当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。

（二）违反先合同义务的行为给缔约对方造成了信赖利益的损失

对于缔约过失责任损失的确定实践中难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象，在具体操作中应注意以下问题：(1)须有实际损失，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。 (2)损害发生后，如果受害方没有积极采取适当措施，防止损失扩大，就扩大的损失部分不得要求赔偿。(3)在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必须全部是信赖利益，而且必须是必要的、合理的支出费用。(4)原则上对精神损害不予考虑，对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。

（三）违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错

缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具有一定的可责性，其过错包括故意和过失，如利用缔约进行诈欺属故意,因疏忽大意没有尽告知协助等义务则表现为过失。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。

在缔约过程中，只要证明行为人的行为具有过错，并不区别这种过错是故意还是过失，就可追究行为人缔约过失责任，这可作为一般标准加以考虑。但是在有些情况下双方都有过错。当事人应按以下方法承担责任。(1)仅受害人一方有过错则不适用缔约过错责任。(2)双方均有过错，且受害方过错小于对方。这种情况应先适用民法上的过错相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。(3)双方均有过错，且受害人过错大于对方，此时过错相抵后，受害人仍有过错，则其损失由自己承担，这种情况仍没有必要适用缔约过失责任。此外，在缔约过失责任中，应采纳过错推定方法，这样，有利于保护受害人的利益，有利于及时解决纠纷，有利于督促过错方主动承担责任，并从中受到，加大对受害方的保护力度。

（四）违反先合同义务行为与实际损害结果之间存在有因果关系

在认定缔约过失责任时，必须确认损害事实，分清损害是否切合实际，是否合理。分清主要责任与次要责任、直接责任与间接责任。同时要确认损害结果的出现是缔约过错行为所必然引起，即一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。否则，既使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。因为，缔约过失责任是以合同不成立为根基，以订立合同过程为条件以当事人的过错和过错产生损害为内容，共同结合才能使缔约过失责任产生。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才不致于使缔约过失行为人的民事责任漏于追究。

二、缔约过失责任与违约责任和侵权责任的区别

缔约过失责任与违反契约约定而应承担的违约责任及违反民事义务而承担的侵权责任不同，是一种特殊的民事责任。下面就缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的区别试作以下分析：

（一）前提条件不同

缔约过失责任的前提是先合同义务，而违约责任的前提是合同约定义务，侵权责任的前提是法定民事义务。缔约过失行为人所违反的是先合同义务，而违约行为人违反的是合同的约定义务，两者侵犯的都是债权人的债权，是一种相对权。侵权责任人侵犯的是公民或法人人身权、物权，是一种绝对权。

（二）归责原则不同

合同责任的归责原则一般认为是无过错责任原则。根据《合同法》第107条之规定，只要当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同的约定，就应当承担违约责任，但法定免责条件除外，如不可抗力、债权人过错、以及情势变更等。只要当事人不履行义务或履行义务不符合约定，不管该当事人主观上有无过错，均应承担相应的违约责任。

缔约过失责任的归责原则应是过错原则。根据《合同法》第42条、第43条之规定，有假借订立合同为名，恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的或者有其他违背诚实信用原则的行为；合同订立过程知悉的商业秘密予以泄露或不正当使用行为等。缔约过失行为的当事人主观上有故意或是过失过错。

侵权责任的归责原则一般是过错原则，但特殊侵权责任的归责原则又有特殊的法律规定。根据《民法通则》有关规定，从事高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、饲养动物致人损害等归责原则适用无过错原则；建筑物致人损害，适用过错推定原则；当事人对损害的结果都没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任，适用的是公平原则。⑤

（三）赔偿范围不同

合同责任的赔偿通说是赔偿期待利益的损失。根据《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。”一方当事人的根本违约行为致使对方当事人的期待利益受损，除法律规定的免责条件外，违约方应赔偿对方期待利益的损失。

缔约过失责任的赔偿，通说是赔偿信赖利益上的损失。这种表述受大陆法系的影响，我国司法实践中对缔约过失责任的赔偿也仅以信赖利益为据、以实际损失为限。

侵权责任的赔偿通说是现实权益的损失，它是以赔偿受害人因侵权行为而造成的实际损失为限，是侵权行为人对受害人的实际损失的填补，着重体现了损害赔偿中的补偿功能。

（四）承担民事责任的形式不同

合同责任的内容广泛，承担合同责任的形式的多样。赔偿损失：合同一方当事人因违反合同义务给对方造成的损失依法应承担的责任；支付违约金：一方当事人违反合同义务依据法律或合同的约定向对方当事人支付一定货币的责任形式；继续履行：义务人承担的履行原合同义务的责任方式；其他补救措施：修理、重作、更换等。

缔约过失责任的内容是赔偿由于缔约过失行为人的行为人所造成损失，内容简单，形式单一，仅为赔偿损失。

侵权责任的内容也比较广泛，承担侵权责任的形式不一，侵犯财产所有权的可恢复原状、赔偿损失；侵犯专利权可要求停止侵害、消除影响；侵害人身权可要求赔偿损失，造成残疾应支付生活补助费，至人死亡，则要支付丧葬费及死者生前扶养的人必要的生活费。侵犯公民的名誉权，还可要求恢复名誉、赔礼道歉等。

三、缔约过失责任的法律适用

《合同法》就缔约过失责任的法律适用分别做出具体的规定：

（一）缔约过程中因一方当事人的过错行为致使合同不成立。符合《合同法》第19条规定的不可撤销的要约，若要约人擅自撤销要约使合同不成立的，受要约人虽然未发出有效承诺，但是其已经为履行合同作了必要的准备。在此情形下，要约人不得撤回要约，否则就应赔偿对方的损失，这也是比较典型的缔约过失责任。由此给对方造成损失，要约撤销人应对此损失承担缔约过失责任。

（二）《合同法》第42条规定："当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。"有恶意磋商、隐瞒重要事实、提供虚假情况等欺诈行为，均可构成缔约过失责任。

（三）合同已经成立后又被宣告无效、被撤销的，有过错方应赔偿对方的损失。符合《合同法》第52条第1款规定，合同被宣告无效的；符合《合同法》第54条、第49第2款之规定，合同被撤销的。因一方有欺诈、胁迫等手段订立合同，损害了国家利益导致合同成立后又被宣告无效的，有过错方应对另一方所受的损失承担缔约过失责任；因重大误解而订立的合同，基于误解方的申请而撤销了合同的，误解方应对对方所受的损失承担缔约过失责任；因显失公平而订立的合同，利用其优势而使他人订立的合同一方，应对他方所受的损失承担缔约过失责任；符合《合同法》第47条、第48条之规定，限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人所实施的代理行为而订立的合同，未被限制民事行为能力人的法定代理人及被代理人追认，善意相对人又申请撤销的，法定代理人、无权代理人则应对善意相对人承担缔约过失责任。

（四）在合同履行过程中因一方当事人的故意或过失有违反先合同义务行为，根据《合同法》第60条第2款：当事人应当遵循诚实信用的原则、根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第119条第1款规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因一方在缔约中的过错行为，致使合同成立后履行不能。

（五）在合同的缔结中、履行中及合同的权利义务关系终止后，当事人都有保密的义务。根据《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”根据该条款，不管合同是否成立、合同是否履行、合同是否终止，缔约双方都有保守商业秘密、禁止使用的义务，若有泄露秘密或者不正当使用，而给他方造成损失的，过错方应承担缔约过失责任。若不正当使用已构成侵权事实的，受损害方可选择追究其缔约过失责任或侵权责任，因为此时已有缔约过失责任与侵权责任两种责任的竞合。

四、司法实践中完善缔约过失责任制度的思考

《合同法》规定缔约过失责任是其一大进步，但随着我国改革开放不断深入，市场飞速，也有一些不尽人意的地方，笔者就缔约过失责任制度在实践运用中出现的一些问题提如下建议：

（一）进一步完善缔约过失责任要件，限制法官自由裁量权

在司法实践中正确认识缔约过失构成要件，是人民法院正确适用和正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约责任构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理地确定缔约过失责任的适用范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求保证司法活动的公平与裁决的合理，这显然是对任何法制做出的最终评价。为了对缔约关系进行调整，并对司法审判人员自由裁量权的适当限制，立法上需要对缔约过失责任做出的明确规定；如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为，将会相对地限制债权人利益的满足或过多的加以保护，对债务人来说，则会减轻或加重其责任。

（二）当事人应慎重缔结合同

当事人在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、考察，不能随意签订合同，并应本着互相诚实、照顾、协助、保护、通知等义务，正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或恶意缔约。遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利益。

（三）注意承担缔约过失责任形式仅仅为赔偿损失

《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效合同、可撤销合同的法律后果都会涉及到财产的返还问题，而财产的返还仅是一种财产的回归，使当事人的财产关系恢复到合同签订以前的状态，即使是在不能返还或没有必要返还的前提下的折价补偿，也仅是一种财产价值修复的手段，不同与缔约过失责任损害赔偿所具有补偿性，因它不同时具备违反民事义务而应受到的法律制裁的惩罚性。基于合同的无效、可撤销，有过错的一方应赔偿对方的损失，因该赔偿损失既具有补偿功能又具有惩罚功能，才符合缔约过失责任损害赔偿的特性。赔偿损失是承担缔约过失责任的唯一形式。

（四）注意正确把握赔偿责任中赔偿损失的范围

缔约过失责任中赔偿范围仅是信赖利益的损失范围，即相信合同有效而受的损失，它不得超过合同成立后当事人期待利益的损失，它的赔偿范围应包括（1）缔约费用。如签订合同所支出的必要通讯费用，察看实物所支出的合理的旅差费用等。（2）准备履行合同所支出的费用。如清仓、接货费用。（3）合同无效、被撤销后，为恢复原状所必要的费用。（4）上述几项所生的利息。（5）丧失与第三人订立合同的机会所造成的损失。

（五）必须正确适用缔约过失责任

适用缔约过失责任，我们必须区分正常的退出谈判和恶意磋商，区分信息不全和故意隐瞒重要事实和提供虚假情况，以避免缔约过失责任的泛化。缔约过失责任不是为了约束正常的经济交往中的各方，而是为了约束违背诚实信用的当事人并对由此受损失的对方给予救济。

我国缔约过失责任制度在《合同法》中只是初步提出，有必要进一步加以完善。立法部门对在审判实践中出现的案例应作必要的收集和指导，并制订一些具体的实施细则，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为审判工作服务，为我国的经济建设提供法律保障。

注释：

①王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，政法大学出版社，2000年版，第231页；

②姜淑明：先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究，载于《法商研究》，2000年第2期；

③最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》上册，新华出版社，1999年,第185页；

④杨立新：中国合同责任研究（上），载于《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第2期；

⑤崔建远：缔约上过失责任论，载于《吉林大学社会学报》，1992年第3期；

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（1）赵旭东主编：《合同法学》，中央广播电视大学出版社，2000年版；

（2）最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》上册，新华出版社，1999年版；

（3）何山主编：《合同法概要》，中国标准出版社，1999年版；

（4）苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年版；

（5）崔建远主编：《合同法》，法律出版社，1998年版。