驰名商标的法律保护

内容提要：
我国新商标法对驰名商标的保护，特别是对未注册驰名商标的保护，使得我国对驰名商标保护与国际公约进一步接轨。本文章论述了新商标法对驰名商标的认定及保护措施，对我国的驰名商标保护制度提出了建议和实施的具体措施。

关键词：驰名商标　巴黎公约　驰名商标的淡化　法律保护

“驰名商标”称“周知商标”或“知名商标”。对驰名商标的保护，早在中美1995年知识产权谈判中驰名商标的认定及保护、驰名商标注册的优惠问题，曾经是争论的重点，这也使得我国开始对国内一些著名商标的保护日渐重视。我国关于驰名商标最早的保护主要是国家工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》、2000年《关于认定驰名商标若干问题的通知》和2003年《驰名商标认定和保护规定》，开始了有关驰名商标的认定工作，对有关商标实施驰名商标的保护，我国新商标的颁布使得我国对驰名商标的保护更加完善。

一、驰名商标认定
驰名商标的认定，（在巴黎公约及Trips协议虽已涉及，但对如何认定驰名商标基本没有作出具体规定，在Trips协议第16条第2款中也仅仅规定，确认一个商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括该商标而使公众知晓的程度。因此，可以知道一个商标是否是驰名商标一般由一个国家的国内法加以认定）。我国工商行政管理局于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《规定》）中对于什么是驰名商标，以及如何认定驰名商标作出具体规定中，《规定》第2条：“本规定中的驰名商标是在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”而且《规定》第三条规定驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。此外规定第5条也规定申请认定驰名商标应提交的证明文件，其实际就是规定哪些商标可以申请驰名商标。也就是说在认定一个商标是否是驰名商标应考虑以下因素：使用该商标的商品在的销售量及销售区域；使用该商标的商品近3年来的主要指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；该商标的广告发布情况；该商标最早使用及连续使用的时间；该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；该商标驰名的其他证明文件。

我国新商标法针对旧商标法和《规定》中关于驰名商标不符合巴黎公约及Trips协议的规定，作出了进一步的修改，使得我国关于驰名商标的保护达到国际水准。该法在驰名商标的保护较《规定》相比较有几个方面的不同：对驰名商标的保护并不仅仅限于己注册的商标，而且也包括未在中国注册的商标，突破了以往商标法关于商标权注册的原则；就商标如何认定为驰名商标也作出了进步的规定，新商标法第14条规定认定一个商标是否是驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。从与《规定》第5条相比较可知，新商标法对驰名商标的认定明显去掉了规定使用该商标的商品在中国销量及销售区域、在中国同行业中排名的要求。这也说明新商标法把驰名商标的认定并不要求该驰名商标必须在中国领域内使用且在使用中已获得相当的知名度为前提条件，甚至该商标在我国未曾经实际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相当公众知晓的程度，仍可以认定为驰名商标。司法机关在处理商标权利纠纷时可以依据新商标法认定某些商标为驰名，当然法院认定某一商标为驰名商标并不取代国家工商行政管理机关依据新商标法作出的驰名商标的认定，笔者认为这主要取决于纠纷当事人是通过行政救济还是通过司法救济，但是对于我国而言，尚需在驰名商标的行政认定与司法认定间寻求某种必要的协调与平衡，防止可能存在的认定及保护上的冲突。

二、驰名商标法律保护
(一)　驰名商标的法律保护的必要性
 驰名商标因其具有长期使用性、强烈识别性、无形财产性和巨额价值性，不仅被视为的无形财产，而且也是一国经济实力的特殊反映。在世界市场竞争日益激烈的今天，驰名商标所起到的作用与日俱增，对消费者而言，驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉；对驰名商标的所有人而言，驰名商标意味着广泛的市场占有率和超常的创利能力，它是企业生产管理、技术水平及企业信誉在商品上的综合反映。在市场流通领域中，伴随着消费者对驰名商标熟识程度的加深，企业的知名度会越来越大，附属于商品的商标信誉也会越来越高。商标的信誉越高，其竞争力越大，其为企业所带来经济利益也会越来越多，从而商标本身的价值也会越来越高。例如四川"长虹"商标，其品牌价值1995年达到大约87亿人民币，到1997年，其价值达到了182亿人民币。众所周知的"可口可乐"商标，其价值已逾300亿美元。基于此，驰名商标比普通商标更容易招致假冒、不正当竞争等行为的侵害。因此对驰名商标，各国立法及国际公约均做出了特殊保护的规定。
    在我国的国内立法中，很长一段时间里没有对驰名商标加以规定。我国1993年修改的《商标法》及《商标法的实施细则》中均未提及驰名商标，只在《商标法实施细则》第25条里提到"将他人已为公众熟知的商标进行注册的"不正当注册行为。在法院审判实践中，我国审理有关驰名商标的案件只能依据《保护产权巴黎公约》中的有关条文。直到1996年8月14日，我国才发布关于驰名商标保护的第一个规范性文件，即国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。该《规定》对驰名商标的定义、认定、保护范围和措施作了比较详细的规定，成为保护驰名商标的重要法律依据。

（二）驰名商标特殊的法律保护
我国对于驰名商标的保护一方面接受巴黎公约的约束中，另一方面在国内法上，可见于《反不正当竞争法》第5条提及的“知名商品”一词，同时，第21条规定：“经营者假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。”可见，驰名商标应受到我国商标法及反不正当竞争法的双重保护。但是，上述规定是不明确、不充分的，本文只能罗列我国有些机关（包括法院和行政部门）某些具体做法，从中探究我国对保护驰名商标的态度。

我国于1985年加入巴黎公约，在此之前，在商标注册审查中，采用说服的方法，退回了在某些商品上注册可口可乐、三菱等商标的申请。

我国对某些驰名商标注册时予以放宽“不可注册标记”的限制。五粮液酒以“五粮液”为注册商标，虽然直接表示了商品的主要原料，但国家商标局予以注册，就是考虑了该酒在几十年前就获得过国际金奖，“五粮液”已成为驰名商标。再如80年代批准境外的“维他命”商标（用于豆奶制品）的注册申请。

实践中我国有对传统名特产品实施“全面注册”的做法。国家工商局曾发出《名酒瓶贴作出商标注册的通告》，并率先对茅台等13家名酒厂的24种瓶贴进行了全包装注册。

如果商标已成为某种商品的通用名称，一般由于其显著性的丧失，禁止注册。但是，对于驰名商标则给予特别照顾。美国的JEEP汽车商标和杜邦公司的弗里昂制冷剂商标，已成为我国的商品名称，但考虑到的是驰名商标，有关政府部门发出通知，原吉普车必称越野车；原称弗里昂的，改成弗制冷剂；禁止在酒类商标上使用香槟或Champagle字样，商标局依法注册了上述商标。

1988――1989年，我国杭州市场上出现了注册商标为“天下景”的葡萄酒，其外包装的正面两侧的图形、字体、色彩与美国菲利浦莫里斯公司生产的“万宝路”卷烟包装基本相似，封口上的商标与“万宝路”卷烟封口相近似。有关部门认为，“万宝路”已在我国注册，在我国市场上早已成为消费者熟知信誉很高的商标，是驰名商标，勒令停止生产“天下景”葡萄酒，并予以罚款。

我国的实践表明，驰名商标在我国受到特别保护。具体表现在在驰名商标的注册方面。我国给予谨慎、特殊的照顾，即使在我国未加入巴黎公约以前，也是这么做的；在对驰名商标的侵权纠纷处理方面，认为在不同类商品上使用相同或近似商标，构成侵权；在对外国驰名商标保护方面，我国履行了巴黎公约的义务，实行国民待遇。

驰名商标的保护，我国已有了一些成功的做法和经验，但是尚未形成完备的制度，结合现实情况，我国应在立法上明确对驰名商标予以扩大保护。同时，我国驰名商标的现状是数量上太少，在世界上有绝对优势的还没有，绝大多数驰名商标产品批量小，缺乏规模效益。就是这些为数不多驰名商标有时还为我国企业所忽视，在国外被抢注，造成被动和巨大损失。驰名商标由于其声誉好，产品销量大，为广大消费者所认同等特点，而经常被他人抢注、冒用、仿制。事实上。现实中的商标侵权案件多发生在有一定知名度和声誉的商标上。因而给予驰名商标特殊法律保护也就成了迫切的要求。就现今法律和国际公约来看对驰名商标的特殊法律保护体现在以下三个方面：（1）给予驰名商标以扩大保护；（2）对驰名商标的注册以特殊规定；（3）将驰名商标与商品结合起来以特殊规定。对驰名商标的扩大保护，也就是将对该商标的保护延及到非类人似的商品（或服务，以下同）。在传统的商标法理论中，商标权人只能禁止他人在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标。即使在《巴黎公约》中，对驰名商标的保护也未突破这一界限。然而，随着国际上保护驰名商标的呼声日益增高，这一情形发生了变化。

对于驰名商标的扩大保护，有三种理论认识：商标吸引力受冲淡说。即由于驰名商标的非类似商品上的使用，从而减弱了驰名商标在公众中的印象，使其商标吸引力受到冲淡。来源地混淆说。由于驰名商标在非类似商品上的使用，而使消费者对产品来源地发生了混淆，以为是驰名商标人生产的新产品，而使消费者基于对该商标的认同而购买该商品。无谓竞争说。即反对以不正当之诉给予驰名商标以扩大保护，认为不同行业中的竞争是无谓竞争。无谓竞争是把他人驰名商标应用于完全不同类商品上，借他人之名推销自己的产品。获取利益。

基于不同的理论来源，对驰名商标的扩大保护也产生了不同的情况，具体可分为相对保护主义和绝对保护主义。相对保护主义以TRIPS协议的规定为代表，它以冲淡说和混淆说作为理论基础。它着重强调非类似商品与商标的某种联系而在消费者当中产生的不良影响。目前各国多采用这种保护方式。绝对保护主义则是将保护范围扩展到所有商品与服务，目前这各保护方式并不多见，只限于极少数超级驰名。应该说，驰名商标的保护范围不应是一成不变的，它应随该商标的驰名程度不同而所区别。法律对驰名商标的注册作了特殊的优惠性规定：驰名商标的注册可作为显著性的例外；如“五粮液”这种直接表明商品原料的驰名商标也可获得注册；驰名商标在注册上可获取绝对保护。根据国家工商局的《暂行规定》，将与他人驰名商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，或造成不良影响的，五年内驰名商标注册人可以请求撤销，对于恶意注册的，撤销请求不受时间限制。驰名商标可取得防卫性商标注册，包括联合商标和防御商标。因此，对驰名商标的保护并不限于商标本身，还应包括使用驰名商标的知名商品以及企业。在这一方面，《不正当竞争法》第五条作了明确规定，这也是对驰名商标的特殊法律保护。

三、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题
对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。

正如上面所述，我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是，这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”时代，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题，已经到了必须修改、调整的地步。

四、驰名商标的保护措施
（一）对驰名商标的反淡化保护是商标使用中保护的一个重要方面
所谓“淡化”是指在非类似的商品或服务上使用于驰名商标相同或近似的标志，从而导致驰名商标的显著性与吸引力弱化。淡化可以严重侵蚀商标区别性和广告价值，对于一个驰名商标而言，即使被注册和使用在不相同或不相类似的商品或服务上，也可能导致该商标所有人的利益受损。因此，对驰名商标进行反淡化保护，将有利于抑制他人对驰名商标的不正当利用，防止因第三人的注册或使用而导致该商标的声誉和显著性玷污或降低。正如淡化理论创始人汤姆斯E　史密斯（ThomasE Smith）指出的，“如果法院允许或放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就不再拥有这个世界驰名商标。”由此可见，反淡化的一个突出的特点是：立足于保护商标权利，不考虑混淆的可能性；所禁止的行为不再是欺骗地误导消费者而是使用商标本身。反淡化所依据的信誉价值，其根本目的禁止竞争者（生产与驰名商标所标识商品相似商品者）从驰名商标的声誉中不正当获利。

因此，从立法角度考虑，制定《反不正当竞争法》，使驰名商标的反淡人保护纳入其中成为一项独立制度，也可以单独制定《商标批淡化保护法》作为经济法律中的组成部分，使之超越现行《商标法》，使驰名商标的保护高于普通法的保护。

（二）驰名商标的网上保护是保护驰名商标所有权人合法权益的重要手段
随着因特网的国际化，商务交易额的急剧上升，驰名商标的知名度使其成为经济中侵害的重点知识产权。既然在现实交易中对驰名商标进行特殊保护，那么网络虚拟社会中也应对其进行特殊保护，这是驰名商标保护的必然趋势。在世界知识产权组织的《保护驰名商标条款》中，域名已明确纳入调整范围之内，在国际互联网上，每一个域　名必须是惟一的，具有绝对的排他性，并且域名注册采用“先注册先占”的原则。因此，域名和驰名商标的冲突通常表现为，某些个人或组织利用“先注册先占”原则将某个驰名商标或者知名商标抢注为域名，因而剥夺了该商标所有人在网络中使用自己的商标作为域名的权利，从而通过向该商标所有人转售此域名而获取利益；或者销售自己的产品，造成消费者误认为是该驰名商标所标识的商品，从而损害了商标所有人的利益及消费者的权益。为了解决上述问题，《保护驰名商标条款》规定，域名或其基本组成部分构成对驰名商标的复制、模仿、义译、音译，足以导致误认并可能损害驰名商标所有人利益的，驰名商标所有人得行使禁止权。我国无明文规定域名构成驰名商标的冲突对象，因此，我们可参照上述观点。

资料:
１、           刘春田　主编《知识产权法》高等出版社　北京大学出版社　2000年8月版

２、           张序九　主编《商标法》教程　法律出版社　1997年2月版

３、           董保霖　《商标法律制度的进一步完善》　《中华商标》　2002年第8期

４、           阿计　《入世与中国法治变革（下）》　《政府与法制》　2002年第6期

５、           高霄　《驰名商标的认定与保护》　《市场报》　2002年4月版

６、           张玉敏　主编《商标保护法律实务》　中国检察出版社　2004年6月版