诚实信用原则的功能浅析

【内容摘要】诚实信用原则，简称诚信原则，被部分学者认为是民法领域的“帝王条款”。随着的成功入世，做诚信市民、打造信用城市的呼声日渐高涨。本文试图立足民事，从诚信原则功能的变迁入手，对诚信原则所发挥的指导当事人进行民商事活动、授予法官自由裁量权、体现与保障道德、解释与补充法律、解释合同、解释遗嘱等功能作以浅析。

【关键词】诚实信用原则立场   当事人   功能

【引言】诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的。这一原则在当前的法律表现形式十分广泛：民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；合同法第六条“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”；消费者权益保护法第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则”……由此足见其触角伸张范围之宽，涉及领域之广。近年来，更有人提出诚信原则应作为各部门法律的原则之一。学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[1]  什么原因使众多学者对诚信原则如此青睐，我认为其终极支撑是其完备的功能。功能是一事物的功用及效能，它表明该事物的有用性，决定着该事物的利用前景，决定于该事物的本质内容。鉴于诚信已是古有之义，经过了长期的历史变迁，其内涵及处延也势必发生变化。再加上诚信与道德割不断的血脉联系，调整着法的创新与实施，兼具法律规范与道德规范的双重属性。这一切要求我们从历史入手关注道德领域，深入法的创制与实施对诚实信用原则的功能作多角度的分析。

一、诚信功能的历史变迁

诚信原则的发展经历了罗马法、近代民法和民法三个阶段。那么，其功能也必然经历了这么三个阶段的演进。

在罗马法阶段，诚信原则主要发挥了补充契约条款不足，维持商品的要求的公平之功能。诚信原则作为道德领域的规范移植入法律的做法始于罗马法，主要表现为诚信契约和诚信诉讼。在罗马法里，诚信契约是严正契约的对称。严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，而诚信契约则对当事人提出更高的要求，进一步要求了当事人履约时善意、诚实的内心状态，比严格的契约条款起了更大的保障作用，体现了商品经济对法律的一般要求。由于先进生产技术的传入和便利的运输条件，罗马帝国的商品经济获得了充分的发展，商品交换的发展带来了债的立法技术的提高，立法者面对纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现无论法律条款和契约条款多么严密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。他们认识到当事人的诚实、善意和合作精神是履约的更可靠保障。因此，在罗马法中发展了诚实契约，把诚信的要求作为默示条款补充到某些契约关系中，使当事人在承担契约明文规定的义务之同时，承担诚实信用的补充义务。相应地，在解决诚信契约的发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人的权利义务，也可以依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务，以体现商品交换关系所要求的公正。

近代民法阶段，即从欧洲近代史上的法典编纂运动到德国民法典的制定。诚信原则虽然被继承下来，但其发挥作用的范围大受限制，因而其功能大受减损，只是在债法的范围内指导当事人的民事活动。这种变化是伴随着资本主义革命的胜利而来的，饱受封建司法专横之苦的资产阶级代表，受绝对主义认识论和形而上学的基础的影响，确立了绝对严格规则主义立法方式的主导地位，并致力于包罗万家的法典的制定。他们力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，在他们眼中，法律的盲区绝不可能存在。他们所要达到的目标是：法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案。由于他们这种对法律规范详尽性、安定性的机械要求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚信原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的功能，并且依然被限定在债法的范围内适用。

现代民法阶段，本时期瑞士民法典第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予法官自由裁量权。同时，开创性地把诚实信用原则扩张及于一切民事关系--权利的行使和义务的履行。因而本时期诚信原则的功能表现为指导当事人行使权利和履行义务并授予法官自由裁量权。这种功能的恢复也有深刻的社会原因：既往立法实践中的绝对严格主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。二十世纪以来，越来越多且深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则主义与自由裁量权相结合的主张。此外，随着技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在此指导下，有了瑞士立法者的上述举动。瑞士的做法被大陆法系各国纷纷效仿，诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临民法全法域的“帝王条款”。

至此，我们可以看出，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐渐扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至于一切权力的行使和义务的履行。同时，诚实信用原则的功能的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则主义与自由裁量的较量，在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具功能。

二、指导当事人进行民商事活动的功能

从道德层面讲，诚实信用原则自古以来是中国人的行为准则。在宋儒中讲求“诚”“信”合一，认为是“五常之本，百行之源”，提倡明礼诚信。即便是当今社会，“诚信”二字也充斥于街头报端，警示着我们的为人处事。哪怕是在日常生活的育儿经中，我们也经常听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人处世，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣的接收为一个不必细晰，不证自明的“公理”。但它们都不是法律意义上的诚信原则。古代的诚信原则所起的行为准则功能只是为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务。我们平常口头所说的“诚信”也只是道德意义上的概念，因而其维持方式也只是舆论力量。

从法律层面来看，诚实信用原则的功能在于指导当事人进行民商事活动、行使权利和履行义务。主要体现在：民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益；民事主体应恪守信用，履行义务。不履行义务使他人造成损害时应自觉承担责任；在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应该根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。例如《合同法》第49条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。[2]  其法律依据在于：民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性。因此，民事活动当事人首先应以民法规范作为自已的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即自觉以诚信原则作为自己的行为准则。

在现实的民商事活动中，诚实信用原则主要针对当事人的主观心理而言，他要求所有经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。善意是与恶意相对的法学概念，指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，以不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家造成损害。善意的心理状态要求行为人在进行社会经济活动时不为欺诈行为、恪守信用、尊重交易习惯、不得规避法律、不得曲解合同条款、尊重社会公共利益和他人利益等。这就为行为人的行为提供一个可资借鉴的标准和尺度，从而有利于行为人更有效地从事有法律意义的行为，更有效地维护自己的合法权益。

对于信用的作用，美国经济学家阿罗认为“信用是经济交换的润滑剂，是控制契约的最有效机制，是最含蓄的契约，是不容易买到的特殊商品。”他可以有效的防止社会经济主体“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为”。[3]  与其他原则相比，诚信原则的最大特点是该原则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。这种观念法或补充法的功能主要体现在以下两个方面：一是在法律无明文规定的情况下可依诚信原则对当事人的行为进行处理；二是在法律上虽有明文规定，但如果该法的使用会导致显失公平的话，可以依诚信原则对有关规定加以变更和补充。基于上述，我认为诚信原则所具有的观念法或补充法的性质是其发挥这一功能的原因。

三、授予法官自由裁量权的功能

诚实信用原则所具有的授予法官自由裁量权的功能可以说是与生俱来，并且其发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量。从前面诚实信用原则之功能的历史演进中，我们不难理解这一判断--在罗马法中伴随着诚信契约与诚信诉讼而生，经过近代民法阶段的暂时被遗弃殆尽，而最终在现代民法阶段予以重新确立，并空前扩大了运用范围。

这一功能的产生基于以下两方面的原因：主观上，即该原则所追求的主观目的，即在民事活动中维护当事人之间及他们与社会间的利益平衡。诚如台湾学者史尚宽先生之观点，诚实信用原则，就是一切法律关系应各就其具体的情形，以正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。法律关系之内容及实现之方法，以当事人间具体情事之如何而各有别，法律及契约当事人究难--皆以预想而为规定或订定，从而相对立之当事人，基于自私，乘其间隙，以对方之牺牲而图自己之利，在所难免，此时不为形式的机械的判断，而以道义衡平原则，以立法者之立场，决定其关系，乃为诚信原则之要求。[4]  简言之，就是为了实现“具体的社会妥当”而授予法官自由裁量权。

客观上，在于诚实信用原则内容本身。诚实信用原则极为概括抽象，其内涵与外延具有不确定性。它包括的范围极大，远远超过它一般条款的范围，这实质上是以模糊规定或不确定规定的方法把相当大自由裁量权交给了法官。“诚信原则意味着承认法官的创造性司法活动，允许法官在无明文规定时依据公平的要求进行裁判。”另外，诚实信用原则作为民法的基本原则存在于民法总体中，不是民法规范，而属于非规范性的规定。他不具有作为民法规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份。即便是“诚实信用”这样的词语本身从规范意义上看极为模糊，在法律上没有明确的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或不确定的方式把相当大衡平权交给了法官。

需要指出的是，权力的授予必然伴随着适当的限制，不然极易导致这种权力的滥用。诚实信用原则从主观上发挥了对法官监督的作用。因为任何一个裁判者都必须首先是知晓法律、遵守法律者，而后是实施法律者。他们在行使诚实信用原则赋予的自由裁量权的同时，还需要问一下自己内心，是否按诚信原则判案，自己所做是否符合职业道德。诚实信用此时起着监督者的角色，时时在对裁判者发问，你是否做到了善意诚实。

四、对道德的再现与保障功能

诚实信用原则对道德的再现与保障功能，源于诚实信用原则本身是道德规范和规范的统一体。从法学派的观点出发，诚实信用的原则具备法律化，进而表现和维护自然道德因素的条件。因为法律的标准应当是社会的理想，即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。可以说，诚实信用原则，正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成高层次的理念为人们信奉和遵循。必须确认道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。上升为法律的诚实信用原则必然体现一定的道德精神，遵循和捍卫本身的道德因素和其它社会主流的道德评判标准。

从社会主义法律创制的目的来看，近社会是以商品生产和商品交换为基础而组织起来的，利益竞争与利益矛盾成为一种非常普遍的现象。以此为背景，道德调整不像过去那样有效，为利益而昧良心，违反道德的事时有发生，而社会主义法律创制的一项重要任务，就是对社会主义道德建设的一些重要原则予以确认，使道德建设的主要内容用法律规范的形式固定下来，使道德义务转化为法律义务，这就使道德建设的基本要求具有国家强制性的特征，从而有助于道德氛围在全社会范围里普遍形成。诚实信用原则是这方面的显著例子。

明礼诚信是中华民族的传统美德之一。在传统文化中，“诚”者即“信”，“信”求于人，“诚”本于人。诚心合一，实为本我一统，天人合一。早期“五常”中之一便为“信”，实际上孔子也主要讲“信”，这是那个时代提倡的人的五大“素质”之一。至于孟子，则开始转向，着重强调“诚”，“是故诚者，天之道也”，将“诚”升格到本体论上的“道”，谓为“达天地之化育”，这一思想对后期儒学的影响极深。直至宋儒将“信”完全融入“诚”，并上升到“五常之本，百行之源”。至此，包括“信”在内的“五常”便于其本“诚”完全融为一体，在理论上完成了一次回归，达到了诚信无二，天人合一。把悠久的诚信原则纳入法典，是道德准则法律化的重要体现。它以法律规范的形式表现出极大的强制性，对本身的道德因素是一种肯定地体现。同时，法律的威严令那些跃跃欲试者望而却步，因为违反诚实信用后，等待的将不仅仅是社会舆论的谴责，更为严重的是要承担否定的法律评价和严格的制裁。

“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制领域都在部分上是重叠的”；[5]  诚实信用原则本身就兼具道德规范和法律规范的双重性质，把诚信原则纳入到法治精神的框架下，完成从市场道德规则向法律原则的演绎过程，在法律上标示和确认道德，或许说这一过程本身就表明道德和法律的互动提高，人们诚信意识的增强。

五、解释与补充法律规定不足的功能

诚实信用原则的这一功能源于成文法的局限性及诚实信用原则所包含的公正观念。良法若得不到好的执行，那将比没有法律更为可怕，所以法律的实施至关重要。法律解释是法律实施过程中的关键环节之一。为了将抽象的普遍性的规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释。在这一过程中，诚实信用原则便成了正确理解法律的一个指南，正如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义。”尤其是当法律的含义存在着做出复数解释的可能时，诚实信用原则成为各种可能的解释中进行取舍的主要依据之一。

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其立法技术上的特点不能完善的实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条的制约，而无法达到绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况，并据此制定出天衣无缝，预先包容全社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的适应性。封闭的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，兼具了法律调节和道德调节的双重功能，且其代表的契合于法律根本目的的公正观念，正符合这一要求。于是便充任了这样的基础性一般条款，发挥着解释与补充法律规定不足的功能。

六、解释合同和遗嘱的功能

合同和遗嘱的载体是语言文字，语言文字固有的歧义性势必使得合同条款和遗嘱内容或多或少的产生模糊性；或因当事人能力欠缺，词不达意，致使合同条款、遗嘱内容表述不当，未能将其真实的意思表达清楚；或因当事人欠缺必备的法律知识，导致合同条款或遗嘱内容的不完备。规定不详细时，当事人应依诚实信用原则认真地履行合同规定的义务，执行或实施遗嘱人的真实意愿。而一旦当事人基于合同或遗嘱本身发生纠纷时，人民法院或仲裁机关应依据诚实信用原则正确解释合同，判断是非，确定责任。

诚实信用原则的这一功能源于其自身的观念法性质及道德规范的属性。一般的法律原则或法律条文只能约束当事人的外观行为，无权对当事人的内心意思状态作出规定。而诚实信用原则可直接针对当事人的主观心理，要求行为时的善意的心理状态，以此作为出所有活动的出发点，并以公平作为一切行为的追求目的。对于人民法院而言，在法无明文规定时，可依据诚实信用原则解释合同或遗嘱；在合同或遗嘱形式合法，但实质内容显失公平，有失正义时，可依诚实信用原则对其加以变更或补充。基于此，诚实信用原则能为合同或遗嘱的解释发挥指导、规范功能，来规范合同或遗嘱当事人本意之实现。

结语

正如人的能力决定其社会地位一样，诚实信用原则的“帝王条款”地位的确立最终依赖于它的功能。毫无疑问，诚实信用原则作为内涵丰富、历史悠久的法学命题，其功能远不止以上所述。但鉴于笔者能力有限，也只能就以上宽泛而谈。但我的庸笔绝对掩杀不了这一伟大原则的光芒。诚实信用原则正以前所未有的速度融入社会，走进人们心里，建立诚信社会的理想也牢牢在人们心中生根发芽。或许这只是个美好但永远不能达到的极限目标，但毫无疑问，我们越努力便会离这个目标越近。更为重要的是对其功能的探讨本身就如同夸父追日，意义在于过程。

注释：

[1]史尚宽：《民法总论》  中国政法大学出版社  2000年  第321页

[2]魏振瀛：《民法》   北京大学出版社、高等出版社  2000年  第27页

[3][美]贝克尔：《人类行为的分析》   上海三联书店  1993年   第98页

[4]史尚宽：《民法总论》   台北监狱印刷厂  1980年  第32页

[5][美]博登海默：《法、法律哲学与法律方法》   中国政法大学出版社  1999年  第379页

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1、徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》  中国政法大学出版社  1992年

2、魏振瀛：《民法》  北京大学出版社   2000年

3、张文显：《法理学》  高等教育出版社、北京大学出版社   1999年

4、史尚宽：《民法总论》  中国政法大学出版社   2000年

5、[美]贝克尔：《人类行为的经济分析》  上海三联书店   1993年