议正当防卫中的若干问题

摘要

刑法中规定的正当防卫制度，不仅是正当防卫刑事责任的依据，而且具有积极的社会内容,对于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,具有积极和现实的意义。我国新刑法虽然明确了正当防卫的概念、构成、以及防卫过当的处罚，但在司法实践中围绕正当防卫仍然存在着许多争论。本文从正当防卫的前提即不法侵害入手，对不法侵害的界定和范围进行了较为详细的分析和说明,并将正当防卫的对象界定为不法侵害行为，而非不法侵害人，同时对防卫过当行为应当采取“逆防卫”,以及对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫提出了个人的一些观点和认识,以期更加完善我国的正当防卫制度。

［关键词］：不法侵害　   不法侵害行为　　　逆防卫

 

关于正当防卫，我国刑法第20条明确规定：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他侵害人身权利的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中，对于不法侵害以及无限防卫权等问题发生的争议较多，在本文中我将着重阐述一些自己对正当防卫的不同理解及认识，以期对正当防卫制度的完善有所裨益。
一、关于正当防卫的前提－－不法侵害
1、不法侵害的界定
我国刑法第20条第1款中对“正在进行的不法侵害”含义的规定，由于立法过于简略，没有做出明确的界定。笔者认为，对于该款中的“不法侵害”，可以从以下两个方面把握：
第一，侵害。作为正当防卫条件要素之一的侵害，只能是对某种权益的侵害和损害，应当理解为只能是一种积极的攻击性行为。
第二，不法。不法是法律对侵害行为性质所作的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是不法侵害。此处的“不法”实则是“违法”的同义词。
笔者认为，正当防卫作为一种法律制度，对其实施的条件之一的不法侵害的认定，应以法律追求的价值判断的唯一尺度。法律设立正当防卫制度的目的是为了防止在紧迫情况下合法权益不能有效的受到法律的保护。如果强调不法侵害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。可是防卫人在合法权益受不法侵害的危机时刻，不可能有足够的能力和时间进行细致，周密分析和确认，最终只能出现这样的结局，一方面，合法权益正遭受不法侵害；另一方面，完全能够制止不法侵害的防卫人因不清楚侵害人的主观意思和责任能力而只有袖手旁观。     所以本人主张，不法侵害的认定不应以行为是否具备责任能力和责任意思为要件，只要行为不法且具有危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标，这正如基里钦科所说：“……侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”［1］综上所述，不法侵害就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯某种合法权益的行为。
2、不法侵犯的范围
明确了不法侵害的含义，仅仅解决了什么是不法侵害的问题，作为正当防卫条件的不法侵害，其范围到底是仅指犯罪，还是兼指违法，对于正当防卫的认定同样起着不可忽视的重要作用。根据正当防卫的刑事立法宗旨，结合司法实践中的具体情况，笔者认为，只有那些社会危害性较大，侵害程度猛烈，又具有积极进攻性的紧迫行为，才有实施正当防卫的必要。具体来说，它应具有以下特征：
第一，不法侵害的主体是人，且只能是人。法人尽管可以成为违法主体，但却不能成为不法侵害的主体。因为，这里的不法侵害具有特定的意义，是正当防卫的条件。而正当防卫这种手段所具有的鲜明的人身攻击性，决定了防卫的手段主要是杀害、伤害行为。法人作为一个法律上拟制的“人”，并无自然人那样的生命健康权，因而，对于实施违法行为的法人，不存在对法人整体进行正当防卫的可能性，实际上仍是自然人的不法侵害，而不是法人的不法侵害。
此外，法律约束的是人的行为，因为纯粹的动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律读者评价的对象，故无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。当然，这与自然人用动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为有着本质的区别。
第二，不法侵害应是客观真实存在的违法行为。正当防卫作为一种保护合法权益的手段，只能在合法权益遭受客观真实的不法行为侵害时，才有实施的必要。否则，如果不法侵害并不存在，只是由于行为人主观臆想，合法权益并未受到实际的不法侵害，正当防卫自然没有实施的必要。
第三，不法侵害应具有积极的进攻性。且这种积极的进攻性往往伴随着暴力或侵袭的性质。例如，诬告陷害，贪污等行为，往往是隐蔽的方式实施，故在不法侵害实施的当时，一般不易为人发觉，正当防卫自然无从实施，即使事情败露，因其不具有积极的进攻性，也无须采取正当防卫这种具有“加害”性质的紧急方式，而只要通过其它措施即可完全加以制止或以其他方式追究行为人的法律责任。
第四，不法侵害应具有较大的社会危害性。社会危害性之有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能是用来对抗那些践踏法律，破坏法律所保护的社会关系和社会秩序，并包含较为严重后果的不法侵害，至于那些虽然客观存在，但对社会造成的危害不大的不法侵害，例如邻里之间因生活琐事而引起的纠纷等则不应成为正当防卫的对象。
第五，不法侵害具有现实的紧迫性。正当防卫作为保护合法权益的一种非常手段，只能在非常的时候适用。所谓非常时候，就是合法权益正在遭受不法侵害的时候，或者虽未遭受不法侵害，但不法侵害的威胁已十分紧迫，但又无法寻求法律保护的紧迫的时候。因为法律设立正当防卫制度的目的，只是为了防卫在紧急情况下，因无法获得官方保护而出现只能任由不法侵害，损害合法权益的法律真空现象。此处的紧迫性应从以下两个方面综合加以理解：其一，不法侵害迫在眉睫，若不及时加以反击，将即刻使合法权益遭受损失；其二，不法侵害危害性大，若不立刻加以制止，将使正在遭受不法侵害的合法权益蒙受更加巨大的难以挽回的损失。
二、关于正当防卫的客体
正当防卫的客体，即正当防卫行为所指的对象。关于正当防卫的客体，目前主要存在两种观点，一种观点认为正当防卫的客体是不法侵害人，而另一种观点认为正当防卫的客体应是不法侵害行为。目前较为一致的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义，不法侵害人即实施不法侵害行为的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切，我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的人，但是我们不能忽略了同时会对其财产上造成损失。至于“不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所做一种强调，而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体，真正的客体还是不法侵害这一行为。
1、不法侵害行为的界定
一般的行为应该包含以下要素：即行为主体、行为意识、行为对象、行为结果。因此，行为已经包含行为主体这一要素，不法侵害行为也就包含了不法侵害人这一要素，故而，在任何提及不法侵害行为的场合，不法侵害人就是个隐含物，虽然在文字上没有表明，但实质上他已经隐含在内了。在防卫行为针对不法侵害行为的表述中，已经隐含了防卫应当针对不法侵害人实施的潜台词。强调防卫行为针对不法侵害人不是不可，但这是将不法侵害人作为第二者（防卫人可能加害的对象条件）的对应人而存在的，它实际上强调的是防卫不能针对第三者实施，因此，说“防卫行为必须针对侵害人本人实施，这是正当防卫的对象条件”，实际的意思是防卫加害的对象是不法侵害人，但加害的对象与防卫的对象并非同一个概念，二者的范围并不一致，这就像防卫保护的对象与防卫的对象不是同一个概念一样。
首先，就防卫的目的而言，防卫的对象应该是防卫的根本目的的指向。防卫的根本目的在于保护合法权益，由于为了保护合法权益，就必须对侵害人实施相应的能够阻止其实施或已经实行的不法侵害行为的行为。因此，对不法侵害人的加害是阻止不法侵害行为的必然。在这里，加害不法侵害人是作为手段而存在的，阻止不法侵害行为才是根本目的指向。因此，正当防卫的对象就是不法侵害行为。
其次，就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施，没有不法侵害就没有正当防卫，虽然行为的存在以人的存在为前提，但这是实际的而非规范的，在规范上人的存在是通过人的行为的实施体现的，不法侵害人存在的形式就是他的不法侵害行为，虽然，侵害行为针对的是“我”，但我的防卫行为并不针对他，而是他的行为。因为只有当他的行为在法律上具有实在的规范意义时，我才能进行防卫。
再次，就防卫的时机条件而言，防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的。任何在不法侵害结束后的所谓“防卫”均不是防卫。因为防卫是一种行为直接引起与此相对应的阻止行为。因此没有现实的侵害行为或侵害行为已经结束的情况下，就不能进行所谓的防卫。如果说防卫的对象是不法侵害人，那么即使不法侵害已经结束，我们仍旧可以进行防卫，因为现实的个体并不以其行为的结束而消失，那么身受其害的人就可以对其进行必要的加害。而事实上这是不允许的，因为这是报复而非防卫，
综上所述，无论从哪方面讲，防卫行为都必须依据侵害行为而定，所以，防卫的对象只能是不法侵害行为而非不法侵害人。

2、无责任能力人的不法侵害行为
有人认为，正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人，我认为欠妥，因为这些弱势群体因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝对不能因此而认为对其侵害行为就不能进行正当防卫，而且，“站在客观的违法性论的立场上，都在客观上违反了，就是违法的侵害。当然能够成为正当防卫行为的对象。”［2］因此，笔者主张，即使是无责任能力人，也可对其不法侵害行为实施正当防卫。
3、间接不法侵害行为
对“正在实施不法侵害的人”，我的理解是包括直接共犯和间接共犯。首先，直接共犯主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同，无需再述。其次，间接共犯主要是指那些虽不直接实施侵害行为，但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推选作用的人。在一定条件下对这类不法分子实施正当防卫会起到意想不到的积极作用。如预备犯，教唆犯等，在现实生活中也不泛出现过普通公民对可疑不法分子的监视，跟踪甚至扭送至公安机关的。对此类现象我们应将其定性为正当防卫。因此，笔者主张，我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”，无论在防卫时间上，防卫对象上，还是防卫手段上给予充分的主动性，这样我们才能真正使不法分子成为过街老鼠，无遁形之处。
三、关于逆防卫
随着刑法第20条第3款的颁布，在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”，虽然该项权利对保护防卫人权利具有重要意义，但令人遗憾的是它对犯罪人的合法权益带来极大的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的“防卫过当”条款也受到极大冲击。防卫过当是正当明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，当然是一种对原不法侵害人所实施的不法侵害行为。根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是：不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行防卫，刑法中也没有有关逆防卫的规定。主要理由是：
第一，一般情况下，防卫人的防卫行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；
第二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的，
第三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫目的；
第四，防卫过当已不存在侵害的紧迫性。
笔者认为，这些理由值得商榷，他背离了正当防卫制度的追求，会造成平等的丧失和自由的剥夺。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“如果一个现象是正常的，我们就不应该剔除它，即使它在道德上与我们格格不入；相反，如果这个现象是病态的，我们就有的论据，证明我们的改良计划是正确的。”［3］因此，着眼于维护犯罪人的合法权益，确立逆防卫观念，以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽，对刑法第20条第3款进一步明确化都是刑事法治的怅然要求，因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点，看似微小，实际上却关于法治的根本。”［4］因此，法律在肯定正当防卫的同时，如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡，即使我国在法律上要求防卫过当负刑事责任，但实践中却因往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人利益的明显损失。另外，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也是保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，所以，对过当行为的情况应该加以区别对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防止，否则构成假想防卫。如果防卫人采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，原不法侵害人或第三人可以对此进行防卫，从而真正体现正当防卫制度的法律价值。
因此，笔者主张，在正当防卫制度中应当构建逆防卫的概念，即犯罪人为免受来自于正在进行的不当防卫（防卫过当及防卫不当）的侵害时，在必要限度内所实施防卫行为，但是在对防卫过当实施正当防卫时，应具体情况具体分析，慎重对待。因为，在紧急情况下，习惯防卫的手段、强度是否过当，一般人难以分清，只有防卫过当造成的结果已经出现，才能做出结论，而此时防卫过当行为已结束，不法侵害也随之消失，既然不存在不法侵害，当然也就不能实施正当防卫。然而，如果防卫过当的结果已经造成，原不法侵害也被“防卫”行为所制止而不能再继续进行下去时，防卫人仍然实施已经过当的“防卫行为”，并出现进一步过当结果的紧迫可能时，如果仍不允许原不法侵害人的防卫权，等于变相的纵容甚至鼓励防卫过当这种犯罪行为。所以，笔者主张，在这种特殊情况下，防卫过当已经成为不法侵害，可以对其实施正当防卫。
四、完善正当防卫的立法建议
综上所述，我所认同的是“积极防卫”制度，新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的要求，可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步。但要形成完全意义上的“积极防卫”制度，现行法律还有很多要加以完善之处，在此，本文试对现行的正当防卫制度提出以下几点建议，以期对正当防卫制度的进一步完善有所裨益：
第一，将“正在进行的不法侵害”进一步扩大为“正在进行的不法侵害或具有危险性的不法威胁”；
第二，增设无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定；
第三，增设逆防卫，即对防卫过当能否进行再防卫的规定。

［注释］：
［1］转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第696页；
［2］参见冯军译：《犯罪论的基本问题》，政法大学出版社，1993年版，第139页；
［3］参见迪尔凯母主《社会研究方法论》，载谢立中主编：《西文社会学名著摘要》，江西人民出版社，1998年版，第6页。
［4］参见迪尔凯母主《社会研究方法论》，载谢立中主编：《西文社会学名著摘要》，江西人民出版社，1998年版，第5页。