对挪用公款罪法律适用的几点意见

摘要

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。本文针对挪用公款罪的适用中的疑难问题展开论述和探讨，以便更准确的适用刑法，有利于打击和预防职务犯罪，确保国家的财经管理制度稳步。

在探讨挪用公款罪的法律适用问题上，本文主要论述了如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”的含义，主要阐述归个人直接使用和归个人间接使用；如何理解“非法活动”或“营利性活动”的含义以及“挪用公款数额巨大不退还”和挪用公款罪中此罪与彼罪的界限等问题。

总之，本文通过对挪用公款罪中问题的研究，以达到正确理解法律规定，准确适用法律之目的。在实践中，要正确理解和认定挪用公款罪，要熟悉刑法384条之规定，要了解和掌握刑法及有关司法解释，还要了解学术界的一些新动态。

关键词：挪用公款  非法活动  营利性活动  公款  数额较大  数额巨大  情节严重

根据新刑法第384条的规定: 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公款归个人使用, 进行非法活动 , 或者挪用公款数额较大, 进行营利活动或者挪用公款数额较大, 超过 3个月未还的行为。挪用公款罪有三个量刑的幅度, 即一般情节处 5年以下有期徒刑或者拘役； 情节严重处5年以上有期徒刑； 数额巨大不退还的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。另外, 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, 从重处罚。挪用公款既破坏国家的财经管理的制度, 又侵犯国有财产使用权, 还侵犯国家的正常管理秩序的严重犯罪, 新刑法在 1979 年刑法和 1988 年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及《关于“挪用公款罪归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题 ”的修改意见》的基础上, 较为合理地规定了挪用公款罪的内涵 ，以及裁量处罚的标准和幅度, 特别是将集体经济组织工作人员挪用资金罪归到了侵犯财产罪一章中, 消除了挪用公款不退还以贪污论处的客观归罪之嫌, 这无疑是立法上的重大进步。如何根据立法原意, 按照新刑法确定的基本原则, 制定切合实际、有利于打击和预防挪用公款犯罪的具体操作方法 , 这就是司法解释的重要任务。在此, 笔者就挪用公款罪的法律适用问题进行论述。

一、“关于归个人使用”

从字面上看, 这是一个比较明确的概念, 但它的内涵很丰富。笔者认为: 归个人使用应当包括了归个人直接使用和归个人间接使用。

所谓归个人直接使用, 就是将挪用的公款直接把持在自己的手中进行支配, 其使用权直接掌握在挪用人手里, 包括了刑法第 384 条所列举的行为, 即进行非法活动和营利性活动。一般而言, 归个人直接使用虽然进行非法活动和营利性活动都有, 但进行非法活动, 要比进行营利性活动的情况多。因为从犯罪的主体来看, 挪用公款罪是一种特殊主体, 在犯罪的客观表现形式上, 也就有其突出的地方, 虽然挪用行为是一种公开或半公开、账上可查的行为, 但挪用以后, 进行营利活动比进行非法活动相对隐蔽得多。

所谓归个人间接使用, 也就是挪用者将挪出来的公款交给、借给他人使用的情形。在这种情况下, 挪用者继续拥有支配公款的使用权, 但又未完全将公款控制在自己手中, 通过借条、合同书等民事手段将公款的使用权进行间接控制, 实际使用权还是在挪用者手里, 挪用者可以据此进行非法活动、营利性活动或者其他活动比如赔偿、还债等等。另外, 挪用公款归个人间接使用还应当包括挪用公款后为私利以个人名义将挪用公款给事业单位、机关、团体使用的情况 [1] 。这个观点来源于两高 “解答” 的第2条第1点, 它有着重大的现实意义, 就是说挪用人通过挪用的公款为了自己分红、得利, 孳息等私利将挪用的公款给单位使用, 来达到所期望产生的利益。从挪用的公款中, 通过单位使用以后得到了收益, 理应视为挪用公款罪的特例。当然, 新刑法的基本原则是罪行法定, 但我们可以在司法解释中进行弥补, 这有利于对挪用公款行为的打击。

二、关于“非法活动”

人大的补充规定和司法解释对“非法活动”囿于“ 投机倒把、走私、赌博等”, 不难看出, 以前对非法活动的规定或概念不清, 或范围太窄, 因为“等”有二种解释:

(1) 仅指例举事项; 

(2) 指未尽事项，且是一般违法活动还是犯罪活动都不清楚。 有的人主张非法活动既不是指已经构成的犯罪活动, 也不是一切违法活动, 而是指有可能构成犯罪的活动, 并可以理解为与两高司法解释列举的投机倒把、走私、赌博在性质上相同、在危害程度上相当的刑事违法犯罪行为 [2], 但这种解释 , 连他们自己也提出了疑问, 因为性质相同、危害程度相当仍然是一个模糊概念, 没有跳出旧的司法解释的窠臼。新刑法制定以后, 作为投机倒把犯罪已不复存在, 所属各种行为已分解为众多的独立犯罪, 主要包括生产、销售伪劣商品罪、破坏管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪, 扰乱市场秩序罪等类型中的具体犯罪, 更是种类繁多。笔者通过对某些挪用公款案件的调查, 发现挪用公款进行非法活动的主要表现是赌博、嫖娼、吸毒、养情妇、养情夫等等, 这是挪用公款罪进行非法活动在近段时间的表现。但是, 犯罪是根据社会的演变而不断发展变化的, 挪用公款进行非法活, 也不是一成不变的。所以, 笔者认为对于挪用公款进行非法活动不宜采用例举法, 也不宜过宽, 主张“非法活动”, 只能是符合中华人民共和国刑法所规定的犯罪行为, 而违法行为过宽, 很难界定。况且我们在考虑立案标准时, 非法活动低于营利活动。而事实上, 很多营利性活动与违法活动有交叉和重叠之处。

三、关于“营利性活动”

所谓“营利性活动”, 笔者认为应该是排除在犯罪行为以外的, 一切能够给挪用者带来利润的行为, 它可以是违法违纪行为, 也可以合法行为。包括生产、经营、流通、金融等各个环节的再生物质和资金营利的活动。例如 , 挪用公款进行经商、入股分红、炒股、期货经营、存款得息、办厂、修路、炒地皮等各种行为。但新刑法第384条还规定挪用公款数额较大, 超过3个月未还, 也是挪用公款罪。显然, 这是指由于个人生活所需或者生活所逼把挪用的公款用于生活消费或生活救济或挥霍公款的行为, 例如, 建造私房、购买家具、偿还债务或用于、天灾人祸等情形。那么, 这种情况的挪用绝对不能归于“营利性活动”这一范畴。另外, 挪用公款进行慈善事业, 以个人名义捐款等也不属于 “营利性”活动, 而属于一般挪用行为。这样, 什么是非法、什么是营利性、什么是其他活动, 概念和范围都比较清楚。但是, 如果某一挪用行为在非法活动、营利性活动与其他活动发生交叉竞合时, 笔者认为上述活动, 从挪用公款社会危害性和处罚的需要来看, 是有层次的, 应当采取就高不就低, 择一而定的办法。

四、关于 “公款”

它涉及的挪用公款罪侵犯的对象。公款主要是包括国家、集体所有的货币资金、也包括由国家管理、使用、运输、汇兑和储存过程中私人所有的货币资金。在国有企业、公司中，具有国家工作人员身份的人挪用本企业、公司的财物，属于侵犯了公共财务的所有权。在中外合资、合作、股份制公司、企业中，具有国家工作人员身份的人挪用上述公司、企业的资金，也应属于侵犯公共财物所有权。同时, 根据新刑法典第384条第2款规定, 挪用用于救灾抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,要按挪用公款罪从重处罚, 因此这些特定公款、公物也可以成为犯罪对象。另外, 根据1997年10月13日最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题批复宁夏回族自治区人民检察院国家工作人员利用职务上的便利 , 挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论，符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的按挪用公款罪追究刑事责任。据此解释, 国库券也可以公款论。因此, 也可以认为: 挪用其他有价证券, 比如收取、扣押的股票, 亦属挪用公款罪侵犯的对象, 因为, 有价证券也是一种财产, 如果挪用人挪用的是国家所有财产, 也就是侵犯了国有财产的使用权。只是如果挪用的是特定物, 国库券和其他有价证券, 在具体适用法律的时候价格须是犯罪时的价格而不能是发案以后的价格。挪用公款归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用罪处理。因而一般的公物也可以成为本罪的对象。

广义的公款，是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位（金融机构）和客户资金的统称。既具有当然的公共财产特性，也具有拟定的公共财产的特性。其中，公共款项就是为公共所有的资金款项；国有款项，是指为国家所有的资金款项；特定款物是指专门用于救灾抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。它既可以为国家所有，也可以为劳动群众集体组织所有，还可以为社会公益组织所有；非国有单位资金，是指非国有公司、企业和其他非国有单位所有的资金；客户资金，是指金融机构客户所有的资金。因此，广义的公款不仅包括公共资金款项和国有资金款项，而且还包括特定财物和非国有单位、客户资金。所谓狭义的公款，专指公共所有的资金款项。包括国有的资金款项、劳动群众集体组织所有资金款项或用于扶贫和其它公益事业的社会捐助、专项基金。该类公款只具有当然的公共财产特性。[3]

五、关于挪用公款罪数额的认定

挪用公款罪数额的立案标准: 挪用公款归个人使用进行非法活动是5千元, 挪用公款归个人使用数额较大, 进行营利性活动和进行其他活动超过3个月未还的是1万元, 大案是10万元 , 特大案件是 50万元。可见, 挪用公款罪的犯罪数额是一个区分不同性质的重要因素和前提, 笔者认为可以按以下一些情况处理。

(一) 行为人多次挪用公款归个人使用进行营利活动或非法活动的,不论其案发前是否全部或部分归还,均应累计挪用的总数额。

(二) 用于非法活动和营利活动之外的, 应以超过3个月且案发时仍未归还的部分认定为挪用数额。

(三) 挪用行为中, 有的用于进行非法活动, 有的进行营利性活动, 有的用于其他活动的。

1、如果进行非法活动达5千元, 后二项相加不足1万元的 , 只以进行非法活动立案。进行营利活动和其他活动的挪用数额不相加作为挪用总数额。

   2、如果进行营利活动和其他活动超过1万元, 则不论进行非法活动的数额是否达5千元, 均应采取相加办法, 作为挪用公款的总数额。

3、如果进行营利活动和其他活动相加不足1万元, 而进行非法活动不足5千元, 则不应以犯罪论处。

六、关于 “情节严重”

新刑法第384条规定: 挪用公款罪, 情节严重的, 处5年以上有期徒刑。那么, 情节严重包括哪几种情况呢? 以前的司法解释没有对此作出规定, 结合司法实践, 笔者认为 “情节严重”主要是指以下几种情形。

(一) 是挪用公款10 万元以上50万元以下的。根据两高1987年 3月14日印发的《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改意见》, 挪用5万元是数额巨大的起点。但笔者认为挪用罪是一种相对贪污罪社会危害性要小的犯罪, 而且近几年来我国社会生产力得到了迅速, 物价已大幅度上升, 所以, 情节严重以10万元为起点比较合理。如果退赃退款积极, 损失不大,50万元也可以作为情节严重的一种情形。

(二) 挪用公款3次以上的, 也就是说, 每次挪用公款都达到了立案标准, 且在3次以上连续作案的, 主要是指挪用公款进行非法活动5千元以上作案的, 或者挪用公款进行营利性活动和其他活动超过1万元3次以上连续作案的。因为连续挪用公款罪是一种连续犯, 说明行为人对国家的财经管理制度、国家的正常管理秩序采取的是一种渺视和轻视的态度。行为人主观恶性大, 胆大妄为, 毫无顾忌, 因此, 应将此作为严重的行为之一。

(三) 给社会造成重大影响的, 主要是指由于行为人的犯罪行为给社会造成很大影响, 造成某些带有局部性甚至全局性影响, 以及其他一些严重危害社会的行为, 比如国家机构工作人员将储户的存款挪作他用, 造成存款一段时间内无法兑付, 以致金融单位信誉严重下降的行为。

(四) 本条第2款规定的挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物所指的任一情形, 因为, 它对整个量刑幅度有约束力, 可以考虑到在其他严重情节的基础上, 再在5年以上 10年以下较高档次上量刑。

七、关于“挪用公款数额巨大不退还”

 “挪用公款数额较大不退还”的行为，在1988年《补充规定》第3条中被认为是贪污罪。“两高”《解答》作出进一步解释，指出“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论处’，定为贪污罪。”《补充规定》和“两高”《解答》的上述规定，遭到学界和实务界的强烈批评，被认为是客观归罪。有鉴于此，修订后的刑法典未再规定“挪用公款数额较大不退还，以贪污论处”，将“数额较大”改为“数额巨大”，并将“挪用公款数额巨大不退还”的情形作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。1998年“高法”《解释》第5条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”但是，在实践中仍然存在以下两个问题：

（一）所谓“数额巨大”，究竟是指成立挪用公款罪时的数额巨大，还是在一审宣判前实际上不能退还的数额巨大？

笔者认为，刑法之所以将“挪用公款数额巨大不退还”的情形规定为挪用公款罪最高量刑档次的依据，主要是考虑到被挪用的数额巨大的公款遭到实际损失，因此，所谓“数额巨大”，应当是指在一审宣判前行为人实际上未归还、不能退还的数额达到巨大，如果成立挪用公款罪时的数额巨大，但是在一审宣判前行为人不能退还的数额没有达到巨大，不能认为是“挪用公款数额巨大不退还”的情形。具体而言，根据“高法”《解释》对各种情形下构成挪用公款罪的不同数额要求，挪用公款归个人使用进行非法活动，在一审宣判前尚有5万到10万元不能退还的；进行营利活动或作其他用途，在一审宣判前尚有15万到20万元不能退还的，即为“挪用公款数额巨大不退还”。

（二）修订刑法典施行后，是否所有挪用公款后不退还公款的行为都只能以挪用公款罪定罪处罚，而不能认定为贪污罪？

修订刑法典取消了“挪用公款数额较大不退还以贪污论处”的规定后，在理论上有人认为，“不退还”是一种客观状态，即行为人挪用的公款在客观上没有归还，不论主观故意如何。只要是客观上没有归还，就说明挪用公款行为客观上造成了不可弥补的损失，比那些已归还的挪用行为的社会危害性要大，因而，需要给以更严厉的处罚。[1][4]根据这种观点，任何挪用公款后不退还的行为，都是不可能再以贪污罪定罪处罚的了。笔者认为，这是与刑法规定的精神不符的，也会造成挪用公款罪与贪污罪的构成之间的混淆。事实上，刑法第384条中作为挪用公款罪法定最高刑标准的“挪用公款数额巨大不退还”，只能是指因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化、对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。而且需要指出的是，只要挪用公款后主观上不想退还，未退还的公款数额达到贪污罪起刑数额标准的，就该部分未退还的公款，就应当认定为贪污罪。

根据“高法”《解释》第5条的规定，“挪用公款数额巨大不退还”的含义，也仅指因客观原因不能退还。该《解释》第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。”这也正确地阐明，挪用公款后对公款产生非法占有目的的，应当以贪污罪论处。只是《解释》对于挪用公款罪向贪污罪的转化情形，没有全面地指出。实践中，司法人员应当根据犯罪构成基本原理和刑法对贪污罪的构成要件规定，严格依法定罪量刑。

八、关于挪用公款罪的第2款与第273条的区别

新刑法第384条第2款规定的是挪用特定物 , 须从重处罚 , 而273条是规定的挪用特定款物罪, 似有重复和不明之嫌。如果将“为私利以个人名义将公款给或单位及机关、团体使用, 应视为挪用公款归个人使用”, 则应把第 273 条当作多余的条文来理解 , 对此我们要明确第 273 条的立法原意 , 主要是指掌握特定物的直接责任人员将特定款物限于归本单位使用而非私用, 侵犯的客体是国家对特定款物专款专用的财经管理制度, 而挪用公款罪侵犯的客体是公共财产所有权, 具体是公款的使用权。它们之间有着质的不同 , 切不可张冠李戴, 以免混淆。

注释：

[1] 卢纯根 , 《试论挪用公款给单位使用视为归个人使用的特殊要件》；

[2] 袁中毅 《 试论挪用公款罪的罪状 》载于《检察理论研究 》；

[3]人民法院出版社出版的《新刑法条文释义》；

[4]毛晓玲《多次挪用公款数额认定质疑》；

[5]参见郭立新、杨迎泽主编《刑法分则适用疑难问题解》

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[1] 卢纯根 , 《试论挪用公款给单位使用视为归个人使用的特殊要件》载于《检察理论研究 》1997(6)；

[2] 袁中毅 《 试论挪用公款罪的罪状 》载于《检察理论研究 》1997(2)；[3]人民法院出版社出版的《新刑法条文释义》；

[4]毛晓玲《多次挪用公款数额认定质疑》，载《上海检察调研》1993年第3期。

[5]参见郭立新、杨迎泽主编《刑法分则适用疑难问题解》，检察出版社2000年版，第431—432页。