论我国辩护律师的阅卷权

    一、 阅卷权的国际标准

    阅卷权，简而言之，即辩护律师查阅、摘抄、复制其当事人案卷的权利。然而，是在短期间内阅卷，还是在充分的期间内阅卷，是查阅一部分案卷，还是查阅所有案卷，等等一系列问题，直接关系到阅卷权能否真正得到实现。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件……”。从刑事辩护的国际标准看，辩护律师的阅卷期间是“能有充分的时间”，辩护律师的阅卷范围是“当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件”，即全部案件材料。     因此，从国际公约及国际惯例来看，辩护律师的阅卷权应当是全面、完整的阅卷权，否则，不能称之为真正的阅卷权。

    二、 确保辩护律师阅卷权的原因
    为什么要确保辩护律师的阅卷权，为什么要让辩护律师看到全部案卷，笔者认为理由如下：
    (一)辩护律师的职责是根据事实和提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果不能确保辩护律师的阅卷权，辩护律师不能全面地、完整的阅卷，要提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，要履行辩护律师的职责，是不可思议的。
    （二）辩护律师调查取证难。这主要体现在以下几个方面：
    1、赋予律师调查取证权不充分。《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”《刑诉法》第37条也作了相似的规定。这些规定意味着，证人、有关单位和个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，律师不具有完备的充分的调查取证权。根据我国的传统观念和文化，屈死不打官司，多一事不如少一事，涉及到案件和法律事务，都唯恐避之不及，谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中。这种规定使律师调查取证处于极为艰难的境地，等同于一般代理人，限制了律师发挥应有的作用。
    2、律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。在刑事诉讼中，律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方，从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中，双方为履行职责，难免激烈争论，观点对立，相持不下，这就需要有力的证据来证明自己的观点。《刑诉法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”，“经人民检察院或者人民法院许可，收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”，转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查取证权，使辩方依附于控方，从形式上讲显然不合理；从地位上讲明显不对等；从结果上讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范，有的连已收集到的情节轻的证据都不提交，怎么可能让其采纳辩护律师的意见，收集不利于控方的证据呢?
    3、对律师提供证据的要求过于苛刻。《律师法》和有关法律规定，律师执业活动中，提供虚假证据、隐瞒事实，要吊销律师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律规定对律师在执业中进行违法犯罪行为给予惩处是应该的、必要的。但是，必须严谨，范围必须严格限定。笔者认为，只要不是律师人为地制造的假证据，都不应让律师承担责任。现有的法律规定不够科学严谨，对律师要求过于苛刻，造成律师无故被追究的情况时有发生。
由于辩护律师调查取证的难度大，全面、完整地阅卷则显得更加重要，确保辩护律师阅卷权的意义更加重大。
    （三）新的“控辩式”庭审方式要求辩护律师全面、完整地查阅案卷材料。新的庭审方式把原来刑事诉讼规定的实质性的庭前审查改为形式审查，即只要起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判。刑事诉讼法第150条，改变了原刑事诉讼法第108条只有犯罪事实清楚，证据充分才能开庭审判的规定。新的庭审方式主要强调控辩双方举证、质证，法官居中裁判，而这种庭审方式就要求公诉机关不能像过去一样庭前移送全部案卷，以免法官形成预断，先定后审，使庭审走过场。新的庭审方式强调控辩双方举证、质证，庭审实质化，这就要求控辩双方平等装，否则，控辩双方就会严重失衡，被告人将处于比以前更不利的境地。前面已经说过，律师调查取证困难重重，如果又不能全面、完整地阅卷，这怎能做到平等武装？怎能维护被告人的合法利益？控辩双方处于一种对立的状态，虽然法律要求侦查机关、起诉机关全面收集证据，既要收集对被告人不利的证据，也要收集对被告我有利的证据，但如果起诉方不把对被告人有利的证据提交法庭怎么办？律师没有全面完整的阅卷权，也就无从知悉控方掌握的对被告人有利的证据。且不说辩护律师调查取证的难度大，就算护律师调查取证权能得到保障，但律师是代表民间力量，人数、手段有限，势单力薄，收集证据的能力小，无法与代表国家、以国家强制力为后盾的侦查检察机关相比。因此，为适应新的庭审方式，最便捷、最有效的方法就是确保辩护律师的全面的完整的阅卷权。

    三、我国辩护律师的阅卷权处于一种不全面、不完整的状态
    这几年来，有相当一部分律师认为1996年新的《刑事诉讼法》在辩护律师的阅卷权上是一个倒退，这也并不是没有道理。在我国从立法到实务，辩护律师的阅卷权并未落到实处。下面从侦查、审查起诉、审判三个阶段来论述我国辩护律师阅卷权的状况：
    （一）侦查阶段：我国立法对辩护律师在侦查阶段查阅案卷材料的权利，根本未作规定，在执行中属于禁止性行为。
    （二）审查起诉阶段：这一阶段辩护律师的阅卷权几乎形同虚设。《刑事诉讼法》第３６条第二款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、法制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，而这些诉讼文书只是“立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为采取强制措施和其他侦查措施以及立案和提请审查起诉而制作的程序性文书”。这些诉讼文书不能说对律师毫无意义，但律师在这一阶段从实体上维护被告人的合法权益却显得无能为力。这些程序性文书均无法证实被告人有罪还是无罪、罪重还是罪轻。而律师最想看到的最有决定意义的证人证言、物证、书证、犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解等证据材料则根本看不到。在实际工作中，也是限制重重，特别是对案件有决定意义的鉴定结论，检察机关更是制造各种借口，不给查阅，即使查阅了，当事人或律师对有疑问，申请重新鉴定的，也往往不予准许，从而使阅卷权流于形式，不能解决实际问题。
    （三）审判阶段：依《刑事诉讼法》规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，法律并没有限制律师阅卷地方和查阅卷的具体范围。然而律师在审判阶段只能到人民法院查阅、摘抄、复制检察院关移送的证据目录、证人名单和主要有罪证据复印件或照片，而不具有去检察院查阅全部案卷材料的权利。这样辩护律师难以通过对案卷材料和办案过程的全面了解进行分析、研究、发现疑点，掌握有利于被告人的材料，从而提出有力的辩护意见，这种做法限制了律师辩护权的依法行使。根据刑事诉讼法第150条的规定，辩护律师在开庭前只能看垤起诉书、证据目录、出庭的证人名单和主要证据的复印件。原《刑事诉讼法》第29条尚且规定允许律师查阅案件全部材料，修改后的刑事诉讼法反而给予限制，难怪著名律师周汉基说“路越走越窄了”。并且，什么是“主要证据”？虽然国家六机关的有关规定对“主要证据”做了界定，但其界限范围仍是不明确的。不过有一点可以肯定，即主要证据肯定不是指控犯罪事实的全部证据，也就是说检察机关移送给法院的证据并不是全部，其手里还有证据，甚至有可能是真正的“主要证据”，在执行中，就经常有把次要证据作为主要证据的情况，主要证据藏而不露，把它作为“重型炮弹”，到法庭才打出来，企图使律师措手不及，有的只向法院移送证明被告人有罪的主要证据，而把证明被告人无罪、罪轻的主要证据藏而不送，律师在庭前、庭上根本无法看到。还有个别地方干脆沿用旧的审判方式，原卷全部送法院，仍然搞先定后审，先判后审，虽然律师看到了卷，但你阅你的，我判我的，阅而无用。
    修改后的刑诉法从原来“纠问式”改为“控辩式”庭审方式，法官保持中立，居中裁判。 刑诉法规定公诉机关只向法院移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，并不移送全部案卷材料，其旨在防止法官先入为主造成错案，这是应该大力肯定的，但不能因此而削弱辩护律师的阅卷权。阅卷权得到削弱的，应当采取措施、建立制度给予加强。然而，能够有力确保辩护律师阅卷权的制度却没有建立。这也是导致辩护律师阅卷权倒退的一个重要原因。

? 四、阅卷权的保障
    全面、完整的阅卷权是如此的重要，而我国辩护律师的阅卷权却处于一种不全面、不完整的状态，那么采取怎样的措施才能保证阅卷权的行使呢？笔者认为借鉴国外的做法，建立证据展示制度，是确保辩护律师的阅卷权辩护律师调查取证难的最有效的方法。
    证据展示又称证据开示、证据公开。这一制度的核心要求是在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料，同时，在规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。因此，证据展示制度更强调控诉方向辩护方展示证据。只要是不实行全案卷宗移送制度而实行控辩双方举证、质证的国家如英、美、德、法、日、意等基本上都建立了这种制度。笔者认为我国建立证据展示制度应当注意以下几个问题：
    （一）证据展示的主体。根据有无法官的参与分为两种：一种有法官的参与，即在法官的主持下，控、辩双方按照法定次序、范围分别向对方展示本方的证据。在展示中遇到诸如某份证据是否属于展示范围等程序性问题时，可以由法官及时裁决。另一种是控、辩双方在法定的时间、地点、按法定程序进行证据展示，这两种模式各有利弊。我们更倾向于有法官参与的证据展示模式。因为只有在法官参与下，控辩双方证据展示的结果，才能得到法官的认同和配合，特别是在控辩双方在证据展示中出现争议时，没有中立的法官居中裁决，证据展示很难进行，但为了避免主持庭审的法官过多接触案材料，防止法官形成预料，主持证据展示的法官不宜再参加庭审。是否每一次证据展示都必须有法官参与呢?当然也不能太过机械地理解。建立证据展示制度是为了能使控辩双方达到力量平衡，更好地保护被告人的权益，如果控辩双方的证据展示能依照法律规定的程序顺利进行，法官就没有介入的必要。
    （二）证据展示的范围证据展示的范围是证据展示制度的核心问题。对控方来说，控方所掌握的所有证据材料都应该向辩方展示，不能有任何保留，具体说：
    1．侦查、起诉机关获行的与指控的犯罪事实有关的所有证据材料均应该向辩护方公开。是否当公开的界限就是该证据材料是否与犯罪事实有关。
    2．无论控诉方准备在法庭上作为指控的根据出示的证据，还是不准备出示的证据，均应当公开，也就是说，无论该证据对被告人有利还是不利，都应当公开。这也是与我国公诉机关的性质一致的。因为公诉机关同时又是法律监督机关，其职责不仅在天指控犯罪、证实犯罪，还要维护被告人的合法权益，并不是说对被告人判得越重越好。因此，公诉方不能隐瞒对被告人有利的证据。
    3．对确实涉及国家机密或有碍于其它案件侦查的证据材料可以不公开。
    4．对辩护方来说，所有拟在法庭上出示的证据材料都应当向控诉方公开。但不利于被告人的材料不应当公开，这是由律师辩护的职责和性质决定的。
    （三）证据展示的时间。关于证据展示的时间，有的学者认为应在公诉人对案件审查完毕以后，提起公诉前。但什么时候能审查完案件，这是非常不明确的，如果审查案件用了很长的时间，或者公诉方故意将审查拖很长时间，就会使展示的时间非常短，这毫无疑问使证据展示制度形同虚设。而有的学者认为展示的时间应自案件移送审查起诉之日起，直到开庭审判前。但这会使公诉机关手忙脚乱。为了保证证据展示和效果，使得公诉人和辩护律师能够为证据展示做好准备，对证据展示的时间，笔者认为定在案件移送后七日起，到开庭审判前进行比较合适。
    （四）证据展示的地点。为了避免主持庭审的法官过多接触案材料，防止法官形成预料，证据展示的地点应设在检察院。
    （五）违反证据展示制度的制裁措施。证据展示过程中，有时难免会发生参与展示一方或多方违反证据展示规定的行为，对此如没有相应制裁性规定，证据展示制度难以推行。美国法律规定：不论是检察官还是辩护方只要没有依法向对方展示有关证据材料，法官均可以将该证据材料排除于法庭之外，使其不具有可采性。
    将违反证据展示制度一方未展示的证据予以排除，是确保证据展示制度的最根本、最有效的方法。除此之外，还可采取以下措施作补充，具体如下：
    1． 无正当理由而不予展示的，法庭可命令其展示；
    2．有正当理由，没有展示的，可延期审理；
    3．对没有适当理由而拒绝展示的，可拒绝采用该证据；
    4．故意伪造、隐匿证据的，依法追究其刑事责任。

    五、结 语
    著名法学家江平教授指出：律师兴则民主兴，律师衰则民主衰；律师兴则国家兴，律师衰则国家衰。如何确保律师和被告人的权利，是目前的焦点问题。阅卷权是辩护律师的极其重要的权利，如果不能得到实现，或者不能完全实现，则将减慢社会法制化进程的速度。这已经成为我国诉讼制度的一个突出问题。在法学界，要求建立证据展示制度的呼声也越来越高。令人欣慰的是，在北京已经有了证据展示制度的试行。现在最为迫切的是在立法上给予证据展示制度以肯定和确立，并在司法和执法中贯切。笔者坚信，我国辩护律师的阅卷权能够在并不很长的时间内得到保障和加强。

① 樊崇义，《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，人民公安大学出版社，2001年9月。
② 樊崇义，《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年9月。
③ 王伯庭、陈伯诚、汤茂林，《刑事证据规则研究》，吉林人民出版社，2002年1月。