社会转型与法治根基的构建

内容摘要：当下的法治进程是在社会整体转型的基础上展开的。而法治并不仅仅是一种制度，而更主要的是一种生活状态、行为方式和文化模式，简单的移植、制度建构或者对传统法治资源的过多企望，都难以带来期望的现代法治秩序。事实表明，对转型期的法治进程而言，更重要的则是培育和构筑法治的本土基础。只有培育和建构法治的精神基础、社会基础和文化基础，法治才会在中华大地生根发芽，开花结果。

关键词：社会转型 经验理性 法治根基

引言
在当下中国，建设法治国家已成为一种浓重的时代诉求。立法速度不断加快，法律制度不断健全，司法改革不断推进，法学不断，这无疑标志着中国正在向法治社会大步地迈进，然而我们也不难看到，法治的生活现实却未能展现在人们面前，甚至还出现了“新瓶装旧酒”的现象。导致这一现象的因素当然是错综复杂的，但法治根基的缺失则是其中非常重要的原因。因此，加强转型期法治根基的构筑，则显的关键而紧迫。
一、社会转型
中国现代法治进程发生于西方，西方法治经历了数个世纪的发展演化，而且至今仍在完善之中。而我国则承载着两千多年的农业文明，人治和德治传统浓重，法治传统明显阙如。自晚清以来，民主、宪政、法治逐渐成为一种不断上升的价值和体制诉求，但却饱经风箱，甚至曾一度遭到严重遏止，直到20世纪80年代中期才开始了真正的法治化进程，并深植于社会转型基础之上。
我们知道，中华文明历史悠久，但其内在底蕴毕竟是一种农业文明，而非文明。它具有一种集权主义和家庭本位的价值指向，因而消解了民主和法治的内生力量。而遍及世界的现代化浪潮和全球化进程，则迫使各个国家和民族都必须跻身其中，中国也便开始致力于改革开放和大力发展市场。划时代的改革开放不同于中国历史上任何一场社会变革，因为它带来的是一种与传统相悖的“异质”文明，并促动了经济运行方式、社会结构、文化观念社会体制的转型，实现着从政治社会到经济社会、从集权社会到自主社会的转换。这一方面引发了浓重的法治欲求，为中国民主法治进程提供了深层动力，另一方面，又塑造着民主法治的发展路径和模式。针对立足转型期的后发外生型法治进程，法学界对中国法治进程进行了政府推进型、演进型、政府推进与自然演进结合型等不同的理论设计。无疑，政府推进型理论关注了国家权力对法治的设计、引导、促动及保障俢，但这种具有权力主导倾向的法治进程必然要与法治内在的权力制约要求相冲突，因而会面临着如何既利用权力又制约权力的理论和实践难题，以防其演化为权力扩张法律化而摧毁法治；自然演进型理论充分关注了法治的地方性、社会自主性、民众实践行动的自发创造性法治的积极推进作用，但自发秩序并不能等同于法治，对我国没有民主法治传统且是后发外生型的法治进程而言，国家权力的消极无为和只重经验传统，就可能会面临法治自发演进的迟缓性、无序性难题；而政府推进与自然演进结合型理论则关照了二者的长处，注意到后发外生型法治进程中国家权力的推进作用和社会力量的积极自为性，更具合理性和现实意义。但如何促使二者的结合和发挥二者的互动作用，则未作进一步深入分析。而事实上，培育和构筑转型期的法治本土根基，正是发挥推进与演进良性互动作用的必然要求。
现代法治并不仅仅是一种制度，而更主要的是一种生活状态、行为方式和文化模式，而且对中国而言又是“舶来品”。因此，仅仅注重法律移植、制度构建、司法体制改革和普法教育等等并不能必然带来法治。甚至在“依法治国”进程中出现了诸如“法律工具主义”、“法律实用主义”和“法律纸面化”等一些悖逆现象和不良状况。造成这种现象的因素当然是错综复杂的，但在根本上却是制度和体制上的努力未能扎根于社会，未能化为社会生活现实所致。由此我们看到，培育和构筑法治的本土根基并走向法治，又与西方先发内生型法治的孕育发展有着相当大的不同。也即面对飞速发展的全球化进程所带来压力和危机感，我们没有更多的时间去慢慢演进，也没有更多的法治经验和传统资源去弘扬，因此，在法治进程中国家力量就不可缺，但同时，对国家权力寄予过高的期盼和赋予过多的寄托，则容易导致专权的回归和权力对法治秩序的简单规划，消解真正法治秩序的形成，因而应把社会自为行动作为民主法治的力量之源。实际上，就西方法治的形成和发展来看，也是建立在经验性变革和理性设计的互动基础上，“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”⑴只不过这在转型期的法治进程中表现得更明显。可见，转型期的中国进程具有经验理性和建构理性、本土与移植、继承与创新的双重性。一方面，面对中国法治传统的缺失和全球化进程中民主法治浪潮的巨大压力，我们需要国家力量来推进法治。另一方面，无论西方法治的“示范”效应有多大，我们都没有理由相信“西方的“模式会被重复，⑵而且，法治的真正源泉在于社会而不是国家，不管是移植的制度还是自生的制度、体制和观念，都必须扎根于社会土壤，内在化为社会生活的结构性要素和人们的行动准则，法治秩序才能真正建立起来。这就要求我们着力于法治本土资源的挖掘，通过启动社会自生自发力量来促动法治秩序的形成，同时，法治本土根基的构筑又离不开国家的积极作用，从而注入了经验理性和建构理性、本土与移植、继承与创新的双重性。
二、法治的精神根基
早在亚里士多德那里，法治就被赋有价值和制度两个层面。它强调法律的至上性，但法律至上的前提则是法律的正当性，即只有良法才能获得普遍的服从。⑶现在的法治理论与实践也说明了亚里士多德的命题的正确性，尽管二战后德国法西斯法制曾引起自然法学派和分析实证主义法学派对法和道德关系的论战，但仅有法律制度并不能带来法治，这是毫无疑问的。为此新分析实证注意法学派创始人哈特，也不得不主张法律应具备最低限度的自然法。⑷应当说，中国历史也曾出现过法治理论，但春秋战国的法家则从“垂法而治”、“缘法而治”的角度来阐发法治，⑸它并不问法治的良恶，只问其效果和秩序的稳定，其含义与“依法治理”基本相同。这其实是权力意志借助法制在社会中的实现，是人治的延伸和法律化。而现代法治则不仅要问秩序效果，还要追问秩序的良恶和自由与权利的保障程度，其含义远远超过“依法治理”。实际上，任何社会的法律都不可能不蕴涵一定价值趋向，只有这一价值趋向与社会成员的起码价值要求相吻合，才能获得普遍遵从而取得实际的持续效力。现代化法治之所以能够强调法律至上，并籍此形成普遍主义理性规则秩序，就在于以民主、正义和人权价值为指向的法治理念的确立及其在立法司法中的贯彻。可以说法治理念是法治的灵魂，它驱动着法律制度对权力的制约、权利的保障及自由平等的偏爱，因而构成了法治的精神根基。
自党的十五大提出“建设社会主义法治国家”的伟大治国方略以来，全国掀起了以“依法治国”－“依法治省”－“依法治市”－“依法治县”－“依法治乡”，层层推进的“依法治理”热潮，这无疑大大加速了中国的法治化进程，然而我们也不难发现其中的法律工具主义倾向，也即存在着把“依法治理”等同于法治的思想认识误区。如前所述，“依法治理”固然是法治的必然要求，但法治的真谛是良法之治，而不是简单的“法之治”，并以规约权利保障权利为首要目标。而把“依法治理”等同于法治，就忽略了这种法治精神和正义价值，迷失了“依法治权”的信念，很容易形成法上权力、法外权力来实施“依法治理”的状况，以至在潜意识中把“依法治理”视为“依法治民”、“依法治社会”。
于是，立法速度不断加快，司法执法得到高度强调，但却出现了一些通过立法来使权力扩张合法化的倾向（尤其在地方立法和部门立法中），“治下不治上”、“治外不治内”、“治民不治官”的现象也十分突出。这一方面说明了我们人治传统浓重和法治传统阙如，而在社会转型期走向法治又缺少应有的法治启蒙，另一方面，也说明了法的“统治阶级意志论”和“工具论”观念的巨大惰性和障碍。它不仅导致了权力扩张法律化，也使得法律缺少法治精神根基而难以获得普遍有效的遵行，“法治”变成了从属于国家的，而不是立足于社会的，从而有悖法治要求和目标，这种“法治”甚至比没有“法治”更可怕。因此，国家在推进法治的进程中，必须采取积极有效措施进行必要的法治启蒙，在全社会（尤其是国家权力行使者）树立自由、平等、人权和民主精神相整合的法治价值信仰，弘扬法的独立与公正，增强公权力主体、司法执法主体和社会生活主体普遍的守法意识，而在市场经济发展和社会转型过程中释放出来的社会自由自主力量，则需要把自由平等、民主契约、权力制约和法律生活的民主参与行动之中，上升为公众意志和法律精神，使法治秩序的建构立足于法治理念和信仰基础之上，从而确立法治的精神根基，建立起普遍有效的规则秩序。
三、法治的社会根基
制约权力和保障权利是法治的价值核心，它通过一系列的制度和机制来实现这一价值，从而呈现一种民主化、程序化、秩序化的生活状态，但是，对西方法治生成和发展演变的深入考察使我们看到，国家和社会的二元分化和多元社会权利对国家权力的分割分解，构成了法治的基础和界限。⑺而没有分割制约的独霸权力只能是导致专制。诚如法国著名史学家基佐指出的：“在其他文明中，单一原则、单一形式的独占性的、或者至少是过于占优势的控制一直是暴政的原因。在近代欧洲，构成社会诸阶层的有各色各样的因素，同时他们又处于不能互相排斥的状态，这就产生了今天盛行的自由。既然谁也消灭不了谁，那就必须让各色各样的原则一起存在――他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可以属于自己的那部分发展。在别处，当某一原则占优势产生了暴政时，在欧洲，自由已成为文明因素多样的结果，已成为他们经常所处的斗争状态的结果。”⑻可见，多元化的市民社会是市场经济的巨大发展和中国社会的根本转型。在这一进程中，同质社会结构开始瓦解，多元利益和价值不断攀升，自由、平等、契约、权利等现代观念日益确立，推进民主与法治也就成为一种必然的浓重诉求。

回首近年来的法治进程，我们把主要的精力都放在了制度体系的建立和完善上，司法体制改革的动作并不大，多元社会权利制约国家权力方面的关注就更不够了。也就是说，我们过去过于偏重法律制度的建构（尽管这是必要的），而忽略了法治的运行机制及其得以生成、运行和变化的社会根基。前面谈到的“法律工具主义”、“法律实用主义”、“法律纸面化”和“权力扩张法律化”等等，除了没能贯彻法治理念和精神之外，另一个重要原因就是国家权力未能得到切实有效的分割分解和制约，因而权力本位浓重，法律至上和规则主义难免成为空谈，法治努力便会被大大消解。于是，我们看到，大的立法往往是“纸面上的法律”而不是“生活中法律”，以权代法、以权压法、以权弃法的现象还十分突出：法官、检察官和警察虽然穿上了符合国际潮流新制服，但他们的职业思维、工作程式、法律操作等技术等却依然故我，司法独立的进程也难见端倪；社会公众制约权力、维护权利的信念仍然微弱，表现在行动上就更少了，等等。所有这些，都与我国由国家吞并社会的单元同质结构向国家与社会二元分立结构的社会转型相关，也即我们正处于国家权力回缩而社会权利增长的阶段，受传统集权因素和权利扩张本性的影响，国家权力自觉接受制约还需要一个艰苦的过程，这成为制约中国法治进程一个关键的、根本性因素。我们必须认识到，没有多元化社会权利对国家权利“自由主义剃刀”式的分解、平衡和制约，专权就不能得到有效的控制；没有抵制国家权力不当干预的民主、自由、平等、权利、公平等信念，法治精神与原则就难以得到弘扬国；没有均衡互动的多元社会利益与权利对法律规则的需求和践行，就难有“自发内生性”社会规则秩序的形成，法治秩序也就无从确立。因此，必须培育和构筑法治的本土社会根基——中国的市民社会，以促进多元权利主张、多元价值关怀、多元利益追求的形成，藉此构成对国家权力的有效分解、平衡和制约，从而克服法治“表面化”的倾向，使现代法治真正在中国的大地上生根和发展。
在社会转型期培育和建构中国的市民社会，应体现建构理性与经验理性、普适性与地方性相兼容的精神。一方面，不仅法治秩序需要国家来推动，市民社会的培育和建构也需要国家来推动、引导和保障；另一方面，不仅国家权力需要市民社会的多元权利来分割和平衡，民主化进程需要市民社会力量来推进，“自主自发性”社会秩序的形成也需要自主化、多元化和市民社会来促进，从而使现代法治理念和运行机制扎根于本土社会现实之中。这就要求大力发展市场，促进社会利益的复杂分化和多元权利的扩展伸张；在“小政府、大社会”格局下发展基层民主自治，增进自由自主权利；进行体制改革，强化民间社会组织的民主法治功能；⑼保障新闻和言论自由，促进以新闻媒体为主体的自主“公共领域”的形成等等，进而构成对国家权力的分解、平衡和制约，推动法治社会的真正到来。
四、法治的文化根基
现代法治作为一种系统的程序化生活状态，它并不仅仅是一种制度设计，也是一种文化模式。因为法治秩序建立在法治理念、法律制度、法律行为、法律意识等等有机整合的基础上。韦伯曾指出，只有确立起对统治合法性的信仰，才会使社会成员对现存制度予以认可而得到维系。⑽而事实上，法律的强制力之所以有效，最终的根源并不在于以国家面目出现的暴力，而在于绝大部分社会成员能够对法律制度予以信念认同和自愿服从，否则，单纯的国家暴力和恐惧只会在“法不责众”现象面前显得十分难看和无力。进一步的分析则表明，法律制度只是法治的正式制度要素，而以主体自由追求和理性自律精神为内核的公民意识则是法治的非正式制度要素，正是二者的契合，才使具有理性主义精神的现代法治得以呈现内在自觉、动态整合的总体性进程。⑾公民意识是一种对法律制度合理性的价值评判，并基于这种合理性评判而扼制“恶法”的肆虐，形成对“良法”的合法性认同与服从，从而可决定法律信仰的基础，构成法治秩序的内在支撑力量。因此，公民意识构成了法治的文化根基。
我国是在社会转型期走向法治，面临着传统文化伦理与现代法律价值、等级权力本位与民主法治观念、化的主人意识与现代尊法守法精神等等的悖离现象，严重制约着我国的法治化进程。诚如美国社会学家英格尔斯所说的那样：“许多致力于实现现代化的发展中国家，正是在经历了长久的现代阵痛和难产后，才逐渐认识到：“国民的心理和精神还被牢固地锁在传统意识中，构成了对经济与社会发展的严重障碍。”“如果一个国家的人民缺乏一种赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代化制度的人，自身还没有心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人的手中变成废纸一堆。”⑿因此，法律生活的现代化，决不只意味着引进和移植现代国家的法制进行立法。而更重要的是要“把这种纸上的‘近代法典’变成我们生活现实中的事实。”⒀这就要求改变我国公民意识缺位和淡薄的状况，积极采取有效措施培养和重塑公民意识：“其一，放弃求稳怕乱思想，以对国家和民族负责的政治胆识和魄力，切实深化政治体制改革和积极推进民主政治体制改革和积极推进民主宪政，使社会成员真正能够以不同形式和途径，充分享有并切实行使当家作主的权力，成为真实而现实的”主权享有者“和国爱制度合理性、合法性的裁判者，并把社会公众的时代价值追求和社会良心注入国家制度和法律制度框架之中；其二，借助便全球化进程，大力推进市场经济，确立私权神圣原则，保护社会成员生发于市场经济生活中的自由、平等权利要求，激发社会成员形成自由理性、自主自律的主体精神；其三，转变导向，变单纯的守法教育为公民意识的培养，强化公民对国家制度、法律制度合理化、合法化的评判和认同，进而塑造公民的积极守法精神，尤其要强化领导干部的守法教育，使权力处于法律权威之下；其四，结合政治体制和经济体制改革，大力培育市民社会，形成多元化的利益、权利和价值追求对权力的平衡制约，为社会成员的民主参与、自主自律和公共精神的形成提供必要的社会基础；其五，加强法制建设，在立法、执法、司法等各环节建立健全有效的监督制约机制，贯彻法律至上、以法治权和以法处断的原则，形成良好的法治环境，从而为培养和塑造公民意识创造有利条件。而通过公民意识的培养和塑造，就能够为法治秩序提供良好的文化根基和内在支撑，大大推进中国民主法治进程。

注释：
⑴参见马长山；《法治的社会根基》，中国社会出版社2003年版。
⑵伯尔曼；《法律与革命》，贺卫方译，中国大百科全书出版社1993看版，第665页。
⑶G•哥迈尼：《现代化的整体转型》，王麦玲译，谢立中、孙立平主编：《二十世纪西方现代化理选》，上海三联书店2002年版。
⑷参见『古希腊』亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965看版，第167-168页。
⑸『英』哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第189-168页。
⑹参见《管子•任法》、《韩非子•有度》、《商君书•壹言》、《商君书•君臣》
⑺马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第三章。
⑻『法』基佐：《欧洲文明史》，程洪逵等译，商务印书馆1998年版，等24页。
⑼马长山：《结论自由的深层底蕴及其对民主法治的结构性支撑》，《江苏社会科学》1999年第1期。
⑽『德』马克斯•韦伯：《经济与社会的》（下），林荣远译，商务印书馆1998年版，第85-86页。
⑾马长山：《公民意识：中国法治进程的内驱力》，《法学研究》1996年第6期。
⑿『美』英格尔斯：《走向现代化》，《世纪档案——影响20世纪世界历史进程的100篇》，中国文史出版社1996年出版，第435页。
⒀『日』川岛武宜：《现代化与法》申政武等译，中国政法大学出版社1994年版，第52页。