试论自首的构成要件
[摘要]自首是我国刑法中的一项重要量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的体现。新《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯以自首论。与旧刑法相比较，新刑法自首制度更趋于完善和，为司法人员正确认定自首及适用刑罚，提供了依据，但对自首的构成及其要件仍存在一些不同认识，本文从现行立法及自首制度的理论结构上，对自首的分类及其构成要件略加探讨，以求教大家。笔者认为应将自首分为：一般自首、特别自首和特殊自首。
一、一般自首的构成要件：（1）犯罪以后自动投案；（2）犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行。
二、特别自首构成要件：（1）主体必须被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
三、特殊自首的构成要件（包括法人自首的构成要件）：（1）实施特定罪行；（2）特定时间段行为；（3）法人自首的要件：A必须是我国刑事立法明文规定法人可以构成犯罪主体的犯罪；B自首的主管人员和直接责任人员必须代表法人全体成员的整体意志，而不是以个人身份去自首；C法人自首也需要符合一般自首的要件。
根据我国《刑法》第67条的规定，自首分为自首和以自首论两种情况。在刑法理论上称前者为一般自首，后者为特别自首或准自首。但从现行立法既自首制度的理论结构上又将自首分为：一般自首、特别自首和特殊自首。一般自首，就指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首就指采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首就指有刑法分则或者在附属刑法以及其他司法规定中所规定的只使用于特定犯罪的自首制度。
一、根据《刑法》第67条第1款的规定，一般自首的成立必须具备以下条件。
（一）犯罪以后自动投案。自动投案，就指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到询问；未被采取强制措施时，直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的控制之下，并接受司法机关的审查与裁判的行为。根据自首制度的立法精神与有关司法解释，下列情形也应视为自动投案：1. 犯罪嫌疑人在犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前投案；2.犯罪事实虽已被发现，但犯罪嫌疑人尚未被察觉以前投案；3.犯罪事实和犯罪嫌疑人均被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关传唤、询问或者尚未被采取强制措施时投案；4.自动投案一般应就犯罪嫌疑人本人直接向司法机关主动投案，如果犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关人员投案的，接受投案的单位或个人及时转报司法机关。5. 犯罪嫌疑人由于某些客观原因不能亲自投案，而委托他人代为投案或者不能立即亲自投案而先以信、电方式投案的；6. 犯罪嫌疑人由于惧怕心理，因而请求他人陪同自己到司法机关或者就犯罪嫌疑人本无投案意图只就在亲友家长的劝说下才同意或勉强同意投案，只要能如实供述自己罪行并接受司法机关审查或裁判的；7. 犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑被通缉追捕过程中主动投案的；8.经查实犯罪嫌疑人确已准备投案或者正在投案途中被司法机关捕获的；9.罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关或有关组织盘问教育后，主动交代自己的罪行的。但有下列情形之一的不能视为自动投案：1. 犯罪嫌疑人犯罪后被群众扭送归案的或被公安部门逮捕归案的；2.在追捕过程中走投无路当场被捕的或经司法机关传讯采取强制措施后归案的；3. 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的；4.以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊杂志社的。
（二）犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行。所谓如实供述自己的罪行就指犯罪嫌疑人自动投案之后，只要如实供述自己的罪行才足以证明其悔罪服法，为司法机关追诉其所犯罪行提供客观依据，使追究其刑事责任的诉讼活动得以顺利进行。因此如实供述自己的罪行是自首成立的重要条件，也是自首的本质特征。
在认定如实供述自己的罪行时应注意以下几点：1.犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首；2.在共同犯罪案件中，作为一般共同犯罪成员的犯罪嫌疑人如果要如实供述自己的罪行，就必须交代自己所知的同案犯的罪行，否则对自己的罪行的供述不可能如实，共同犯罪中的主犯，尤其是集体犯罪的首要分子，如果要供述自己的罪行就必须交代整个共同犯罪的全部罪行，否则其对自己的罪行的供述也不可能如实。特别要注意的是有的犯罪嫌疑人出于掩护其他共犯人为目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的不能视为如实供述自己的罪行；3. 犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首；4.由于客观原因不能全部交代所有的犯罪事实，但如实供述自己的主要犯罪事实的，也应属于如实供述自己的罪行。但如果隐瞒主要犯罪事实，或者交代轻罪达到掩盖的目的的，就不是如实供述自己的罪行。5.有的犯罪嫌疑人匿名将赃物送到司法机关或者原主处或者电话、书信等方式，匿名向司法机关报案或者指出赃物所在，这种行为并没有将自己罪于司法机关的控制之下，因而不能认定为自首。6.投案后一直不如实供述自己的罪行，直到二审期间才如实供述的，不能认定为自首的。因如实供述成立自首在法律上有时间要求，即在一审判决前。只要是一审判决前没有如实供述的，就不能认定为自首。二审期间再如实供述，若按自首论，就不符合设立自首制度的立法精神，不利于刑罚目的的实现。7.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论；8.投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间又翻供的，不能认定为自首。因其所供述犯罪事实是法院作出裁判的法律依据，若对其仍认定为自首，有违立法宗旨。
（三）犯罪嫌疑人接受审查和裁判是否是自首成立的条件之一？在刑法修订以前，根据司法解释的规定，成立自首必须同时具有三个条件：必须在犯罪以后自动投案，必须在投案后主动如实交代自己的罪行，必须接受司法机关的审查和裁判。而新刑法并未将接受国家机关的审查与裁判列入其中。在这种情况下，接受审查与裁判是否是自首的条件之一呢？实践中存在不同观点，肯定者认为，虽然刑法对必须接受审查与裁判没有规定，但对自首的犯罪分子来说，必须做到这一点。只有这样才能说明犯罪分子有悔改的诚意，才能对其宽大处理，如果投案后如实供述了自己的罪行后又潜逃，企图逃脱国家法律的制裁，那就不是真正的自首。否定者认为，在自首的法定概念中，并没有“接受审查和裁判”，实际上，自动投案、如实供述自己的罪行，本身已经充分说明犯罪分了对司法机关追究犯罪活动持相当配件的态度，基于这种态度就可以对犯罪分子从宽处罚。在上述两个条件以外，在规定必须“接受审查和裁判”，实无必要，且有弊无利。笔者认为，首先，刑法修改时没有把司法解释中“接受审查与裁判”纳入自首的法定概念中，这意味着自首条件的放宽，而不能看作是立法的疏漏，“接受审查和裁判”包括行为人主观愿望和客观行为两方面，如果犯罪分子主观上并不情愿接受法律制裁，但慑于国家法律的尊严，又不得不去自动投案，如实交代自己的罪行，意图减轻法律对自己的惩罚，亦应依法认定为自首，刑法并不要求自首的犯罪分子主观上必须具备自愿接受审查和裁判悔改诚意，只以客观实际行为为限。其次，对于犯罪分子自动投案并如实交代自己的罪行后潜逃不接受审查和裁判的，《解释》中明确规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”可见，客观上如果不接受审查与裁判而逃跑，光是自动投案和如实交代自己的罪行，仍然不能成立自首。因此“接受审查和裁判”虽然不是成立自首的法定条件，也是重要的客观表现方式。
二、根据《刑法》第67条第2款的规定，特别自首的成立必须具备以下条件。
（一）特别自首的主体必须是被采取措施的犯罪嫌疑人的被告人和正在报刑的罪犯。所谓强制措施是指人民法院、人民检察院和公安机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，依照法定程序对其人身自由加以一定限制或剥夺的强制方法。它包括被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕等，采取强制措施的未决犯和正在被执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剥夺权利或强制措施，因行政或民事纠纷被采取强制措施不能成为自首的主体。所谓正在服刑的罪犯是指已经法院判决，并正在执行刑罚的罪犯（包括被判主刑或附加刑）。
三、根据刑法分则或有关司法解释的规定，特殊自首的成立必须具备以下条件：
（一）、实施特定罪行：只有实施了现行刑法分则规定的特殊的犯罪，才存在构成特殊自首的可能性，这是成立特殊自站的前提条件。根据现行刑法，特定犯罪指：1.刑法典分则第164条第3款对公司、人员行贿罪规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；2.刑法典分则第390条第2款对行贿罪规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；3.刑法典分则第392条第2款对介绍贿赂罪规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。以上三种特别自首类型共同点是明确的：1.犯罪行为性质均属贿赂型，均附属于受贿罪这个主罪；2.都是在被追诉前主动交待犯罪行为；3.都可以减轻处罚或免除处罚。一般认为，自首制度要质在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉，特别自首也不例外，本质上与一般自首无甚差别。有个别学者认为，特别自首是立功表现而非自首，指出，由于贿赂犯罪隐蔽性强，取证难度大，行贿人主动交代行贿行为，实际上是对受贿人的揭发检举，属于立功表现。笔者认为，从规定上看，“行贿在被追诉前，主动交代行贿行为”，应当指自动投案，主动交代自己的行贿行为，属于一般自首，并非涉及揭发检举他人的立功行为。当然，行贿的自首必然涉及对受贿人的揭发，这实际上是自首与立功的竞合。刑法规定，对于犯罪后自首有重大立功表现的，应当给予比一般自首更为宽大的处理。应当注意的是，如果行贿行为不构成犯罪，在此前提下，所属他人已构成犯罪的受贿行为，应当属于单纯的立功，而不存在自首的情形。
（二）在特定时间段行为：根据刑法分则规定，构成特殊自首还必须在实施该类犯罪后，于被追诉前主动交待其罪行。“被追诉前”应理解为针对该特别犯罪之追诉。包括两种情况：一种是行为人在犯罪后归案前，自动投案，如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实；一种是行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这种情况下，行为人所犯的特定罪行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。这也是特别自首与坦白的重大区别之一。
（三）根据附属刑法以及其他司法规定，法人自首也应该属特殊自首的一种。法人自首除应具备上述两个条件外，还应当具备以下条件：1.法人可以自首的犯罪，必须是我国刑事立法明文规定法人可以构成犯罪主体的犯罪，主要有《中华人民共和国海法关》第47条规定的“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对该单位判处罚金，没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得”。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第六条规定受贿罪的主体是“全民所有制企业事业单位、机关、团体”，第九条关于行贿罪的主体规定为“企事业单位、机关团体”，《关于惩治走私罪的补充规定》第五条关于走私罪的主体“企事业单位、机关团体”，第九条关于逃套外汇罪的主体是“全民所有制、集体所有制企业事业单位、机关团体”。在上述规定中尽管没有明确运用法人犯罪这样的字眼，实质上单位犯罪即法人犯罪。据此，法人自首只能在法律规定的限度以内进行，而不能任意扩大法人犯罪的范围。另外，需要指出的是，1997年刑法生效后，法人犯罪已被正名为单位犯罪而列入新刑法典，法人犯罪后的自首也只能严格界定在新刑法规定范围之内认定。2.自首的主管人员和直接责任人员必须代表法人机构的全体成员的整体意志，而不是以个人身份去自首。这样也就产生了两个问题，一是什么样的人才能代表法人自首，二是怎样才是代表法人意志。笔者认为，法人的法定代表人是法人犯罪的主管人员，他对整体法人单位的犯罪行为有着不可推卸的责任，他能够代表法人自首。与犯罪有关的直接责任人员，主观上有犯罪的故意或过失，客观上直接或间接的参与的犯罪行为，他们也是刑事责任的承担者，因此在法定代表不能或者不便代表法人自首时，他们也可以代表法人自首，但非主管人员、非直接责任人员如本法人单位的一般干部、工人，则不能以法人的身份去自首，也不能代表法人单位去自首，这是因为他们的意志不能代表法人的意志，无权代表法人自首，刑法上自首与民事行为的代理是不同的，严格讲自首是不能代理的，同时代人自首也说明自首对自首没有诚意，刑法上的自首只能是刑事责任的承担者，用自首的行为来表现他们悔罪的表现，所以代人自首是不允许的。怎样测定是否代表法人意志，一般认为，单位的主管人员及领导人员通过一致协议以后视为法人意志。对于企业单位，作为居于企业中心地位的厂长、经理，他们的意志就是企业的意志，他们可以自行决定代表法人单位自首，符合这二种情况，都是有效的自首行为，都能够代表法人意志。3.法人自首也需要符合一般自首的条件。法人的法定代表人，直接责任人员必须自动投案，它是法人认罪伏法的表现。自动投案还需是指法人犯罪以后未被司法机关发觉以前，或者犯罪事实被发觉而法人犯罪的单位未被发觉以前，或者犯罪事实和犯罪的法人均已被发觉但尚未受到司法机关讯问、未被采取强制措施以前自动投案的。我们认为作为法人投案，应直接向公安、检察、审判机关自动投案，不能向其他单位、基层组织负责人投案，这一方面的要求应高于人的自首。其次，还要如实交待法人犯罪的事实，这也是法人进一步认罪的表现。而且，应当全面地客观地交待犯罪事实，如果法人自首的目的是为了以小俺大、避重就轻或者为了转移司法机关的注意力，或者为了掩护其他犯罪的法人，或者为钻法律的空子，都不能算如实交待犯罪罪行。再次，接受审查裁判是犯罪法人悔悟的进一步表现，是对自首从宽处理的重要依据。如果单位的法定代表人或其他责任人员投案以后又隐匿潜逃的不是自首，但如果他们代表法人行使一些被告人合法的诉讼权利，应当允许，不能据此视为不接受审查、裁判。
参注：
1、（2003）版司法用书；
2、《中华人民共和国刑法》释义与适用指南，黄太云、腾炜主编，北京红旗出版社（1997）版；
3、《刑法学》（新编本），高铭暄主编，北京大学出版社（1998）版。
![广州青年律师群体政治态度的调查与分析[2]](/d/file/20100707/d463dc1e740ba1cc0117bccc391f1a3d.jpg)
