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无照经营问题的法律探析

来源：岁月联盟作者：周艳辉时间：2010-07-06

内容摘要

无照经营是一种扰乱社会秩序对人民群众生命财产安全和正常的生活造成影响，损害国家利益，造成不公平竞争的一种违法行为。这种现象必定在一定条件下会长期存在。本文分析了无照经营概念和存在的形式、无照经营这种违法行为的形成的原因，不仅仅是由经营者的主观原因造成，还有许多客观上的原因和管理上的原因以及无照经营的种种危害、查处无照经营法规的适用。并从工作中了无照经营这种违法行为可以通过加大法制宣传力度，提高人们的素质来解决；有的需要靠政府有关部门去规范方能解决；有的可以通过加大行政机关的执法查处力度来解决。

关键词：无照经营查处转致

目前，我国已致力于建设民主和法制的社会主义国家。一个有序的社会主义市场经济，合理公平的竞争，进而维护经营者和消费者的利益。我们工商行政管理部门在此方面的行政执法显得尤为重要，下面我们围绕着无照经营这个现象来探讨一些话题。

一、无照经营的概念。

营业执照是一个经营者取得合法经营资格的凭证。就象律师的律师证、的会计证资格一样。是经营者进入市场经济大环境的“绿卡”，而无照经营者则象一个非法移民面对自己的根本利益无法拿起法律武器保护自己。在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。总结无照经营大致有以下几种：

1、无证无照。是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如食品行业需要《卫生许可证》，烟草经营需要《烟草专卖证》等等。

2、直接无照。是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；比如服装、小商品等行业。

3、有证无照。是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

4、照已失效。是已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

5、无证有照。是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

无照经营形式只此五类，现实生活中却小到针头线脑，大到非法组织经营犯罪中无不穿插渗透，这是由我国社会现实和人们法制观念淡薄的一种必然结果。

二、无照经营产生的原因。

当前，我市无照经营现象较为突出，而且屡禁不止，原因来自多方面，并不能简单地看成仅是管理上的问题。从无照经营者角度去分析，我认为主要有三个方面的原因：即主观上原因、客观上原因和管理原因。

1、主观原因。除极少数无照经营者不知道从事经营活动要办营业执照外，绝大多数无照经营者都知道凡从事经营活动必须事先取得营业执照，方可从事经营活动。但为什么仍然有如此多的无照经营呢？

（1）侥幸心理。这点特别是在城乡结合部，位置偏僻的小街小巷从事无照经营的占一定比例。上述无照经营者认为，由于地域上的特点，工商行政管理机关一般很少来检查，即使检查也不一定刚巧查到自己，所以就拖着不去申办营业执照。

（2）观望心理。这点特别是在一些刚建成或尚未全部建成的商业街、新区经营的人中有一定比例。商业街、新区刚建成或尚未全部建成时，一些人在未办营业执照前就开始了经营活动。这些人你看我，我看你，你不去办照，我也不去办照，能拖则拖。

（3）怕麻烦心理。近几年来，尽管工商行政管理机关在营业执照的申请、审查、审批程序方面进行了改革，简化了一部分手续，缩短了办照时间。政府部门还成立了行政服务办证中心，进行集中审批办证，大大方便了申办营业执照。但还是有少数人觉得申办营业执照既麻烦，又要缴费，并受管理部门约束，不如没有营业执照，查到再说。

2、客观原因。当前，无照经营较多，屡查不绝，除了无照经营者自身原因外，许多客观因素的存在，也是造成无照经营多的一个重要方面。

（1）城市建设规划设施不合理、不配套。城区一些道路旁、住宅下不允许经营铝合金和防盗窗加工、快餐等有噪音、污染的行业。但一些经营户在这些地段已租了场地或装修了房子，因为有规定不允许开办这类行业，其他地方和场地又不理想或没有可供选择，所以就只好在此地违规从事无照经营。目前，一些小区、住宅下不应建造营业房的，却建起了营业房，有些小区该封闭的却变成了开放式小区。对有噪音的加工修理行业没有统一规划场地给予集中经营。有些人因地段、行业和自身等原因，不能或不愿申办营业执照，就干脆无照经营。

（2）认识差异。不可否认，在要不要取缔无照经营方面，大家确实也存在不同看法，有些人认为有些无照经营无碍大局；有些人认为，随地设摊、占道经营的无照经营方便了群众；

3、管理原因。

（1）“一阵风”。这里的“风”是指清理无照经营行为的集中行动。②我们的一些基层工商部门之所以衷情于“一阵风”的方式方法，主要是在思想上对清理无照经营认识不足。检查来了，一阵风似的清理几家，检查走后，好长时间不查处一次。又由于管理区域较大，管理任务又不断增加，工商行政管理机关的人力、物力都一时难以适应目前日益繁重的监督管理任务，因而使无照经营者有机可乘。应做好长期作战的思想准备，对无照经营的整治始终保持高压态势。

（2）“灯下黑”。《无照经营查处取缔办法》可谓利器，但在不少地方仍有“漏网之鱼”，有些漏洞便出自工商部门内部。①对于办公场所的左邻右舍、工商干部的亲戚朋友等的无照经营行为，常常不能一视同仁。有些甚至认为认识工商执法人员，就不用办理营业执照，等查到后找熟人说情就没事了，有些人还从小集体利益考虑，向无照经营进行收费，充当起保护伞，这些都给查处无照经营增加了难度。说重些，这就是执法黑幕。

（3）“单打一”。《无照经营查处取缔办法》对为无照经营行为提供经营场所等条件的处罚规定是很严厉的。但是，不少地方在查处无照经营行为时，往往只查处经营者，而对为其提供经营场所者的查处却很少触及，这就是查处无照经营行为中的“单打一”。②专门对为无照经营行为提供经营场所等条件者作出处罚决定，就是要铲除无照经营行为的土壤。而“单打一”的做法，恰恰给无照经营者留下了生存的土壤和空间。

三、无照经营的危害。

无照经营行为是扰乱社会主义市场经济的严重违法行为，是涉及到人身健康、公共安全、安全生产、环境保护、资源开发利用、人们的日常生活等方方面面相关，是国家和人民所不允许的行为。它扰乱了社会主义市场经济秩序，损害公平竞争，偷逃国家税收，侵害经营者和消费者的合法权益，甚至成为假冒伪劣商品的生产、销售窝点或者重大生产事故的隐患，严重危害了人体健康和社会公共安全，影响社会稳定。

1、对人民群众生命财产安全和正常的生活造成影响。如无照经营的海上、陆上加油船，加油站。由于加油船舶、加油站及其他设施设备不符合有关安全、环保等条件，经营的油品往往质量不好，所以缺乏安全、环保等可靠性，很容易发生安全、环保事故等。这些，都是影响人民群众生命财产安全的隐患。

大量路边、菜场周边、马路市场中无照经营的存在，妨碍，影响卫生，产生噪音。由于难以管理，甚至有管理不到位现象，致使这些地段还经常发生吵架斗殴等事件，引发许多治安问题。这些，严重扰乱了人民群众的正常生活。
　　2、损害国家利益，造成不公平竞争，增加监管难度。无照经营有着生存条件简单，表现形式多样，从业人员背景复杂等特点，给工商部门的查处带来极大的难度。无照经营商贩大多是规模小，流动性强，突出性治理远不能一网打尽，一劳永逸。无照经营从业人员复杂，三教九流，鱼目混杂，致使一些不法分子使用“你来我走，你走我来”的游击策略，或是公然对抗执法，加大了工商部门对无照经营管理的难度。一些无照经营者既不纳税，又不缴费，导致国家税费流失，损害了国家利益。无照经营户进入市场的准入成本为零，以及经营者可以自由地进入和退出市场，既然经营者可以在市场中“自由地进退”，那么，在诚信制度不完备的社会中，就有可能被投机的经营者利用来损害他人的利益。由于这些无照经营者的经营成本往往低于有照经营者，因此造成不公平竞争，对有照经营者构成冲击，容易使有照的经营者产生有照不如无照的思想，进而有部分有照者重新变成了无照者。
　　3、扰乱市场秩序。无照经营是无视国家法律、法规，以牟取非法利润为目的，未经工商部门核准登记、发照，擅自开业的生产、经营和服务活动。它具有即时发生，流动性大，对抗性强的特点，对有照经营造成冲击，严重扰乱了市场经济秩序。③它的主要危害为：（1）是经销的产品往往是国家禁止或限制经营的商品，直接破坏国家行政管理秩序，并可能危害人民群众生命财产安全。逃避执法部门的监管，扰乱了市场经营秩序，直接损害了合法经营者的合法权益。（2）是流动经营、占道经营，影响了市容、市貌。（3）是生产经销的产品或提供的服务，没有质量保证，容易给人民群众造成伤害,影响中小学生身心健康。电脑游戏属国家不允许经营的项目。许多中小学生由于经常到这些无照电脑游戏房玩电脑游戏，有的甚至一天好几小时玩电脑游戏并入了迷，不仅影响了学习，还影响了身心健康。另有一些分散在学校周边小摊的食品经营户，经营的食品几乎全都是“三无食品”，甚至是一些腐烂变质的食品。这种状况，也引起学生家长的不满，社会反响强烈。
　　4、使群众对政府工作产生不满情绪，引发各种社会问题的产生。有的无照经营者经销假冒伪劣商品，搞欺诈行为，侵害了群众的利益。群众多次反映都仍难以解决，引起群众对政府工作的不满，继而对政府正常工作带来难度。还有无照房地产和劳务中介机构，由于操作不规范，经常隐瞒真象从事房地产、劳务中介业务，侵害了委托人和其他当事人的合法权益。当受害人找上门时，该中介机构或已人去楼空或不予理采，造成这些受害人到处告状、投诉，引发各种社会矛盾产生。

四、查处无照经营法规的适用

在日常工作中查处无照经营一般适用《无照经营查处取缔办法》的比较多，但随着一些案例的出现，也给我们的工作提出了更高的要求，由此也引发了“转致”问题的出现。

“转致”是指适用法律的转移。现在有我们很多同志还没有转致的概念。是因为在以前我们办案比较清晰，运用的法规比较单一。例如：查处登记问题的就用《企业法人登记管理条例》，查处个体户无照经营的就用《集贸市场登记管理暂行条例》。而现在，法律、法规以及规章越来越多，调整的范围越来越复杂，相互转致的情况也越来越多。

1、主体转致。主体指的是执法监督主体、处罚主体。《无照经营查处取缔办法》中对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。如果你没有行政主体资格，那么，不管你办的案子实体上如何，哪怕当事人真违法，你也不能查他。因为不归你管。如果你查了，那只能移送有管辖权的行政机关。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。比如：工商局办理的五万元以上的经济案件就必须按时移交检察机关办理，如果不移交，就是渎职。④

2、处罚依据转致。《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定的规定。” 比如一经营户无照经营，可以用《无照经营查处取缔办法》进行处罚，但是经调查后发现是代表某企业进行经营活动的，是某企业的分支机构，那么就用《企业法人登记管理条例》进行处罚。例如：第六条：“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”这就是具体处罚依据的转致。⑤

3、案件定性转致。对涉嫌无照经营的，初步判定可以依据《无照经营查处取缔办法》第四条五种情况进行，但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该办法第二条转致相关法律。例如：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。这个“应当依法”根据本办法第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。⑥

案例：

在我市某闹市区有一家大型超市，因某些前置手续没有办理，在营业执照无法办理的情况下就开业经营。在此案的查处工作中就遇到一个法规转置的问题。首先依据《无照经营查处取缔办法》第二条：“任何单位和个人不得违反、法规的规定，从事无照经营。”的规定，该超市因消防方面的手续未办理本身已开业经营，造成了无照经营行为的事实。在进一步调查取证中，发现该超市由某商贸有限公司投资，统一配备工作人员，调配货物，由总公司对该超市进行财务核算。由此而追查到某商贸有限公司的违法经营行为。经取证核实，该公司的行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十条：“公司设立分公司的，应当向分公司所在地市、县公司登记机关申请登记；核准登记的，发给《营业执照》。”及《公司登记管理若干问题的规定》第十五条第一款：“公司设立的不具有法人资格的经营机构，其名称可以不含分公司字样，但应当按分公司登记程序办理登记。”之规定，依据《公司登记管理若干问题的规定》第三十二条的规定：“公司擅自设立分公司的，责令改正；有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”对该商贸有限公司作出了处罚。

在此案的查处中，首先以《无照经营查处取缔办法》为依据对该超市无照经营行为定性，在深入调查发现某商贸公司投资经营，统一人员、财务，由于转到从《中华人民共和国公司登记管理条例》和《公司登记管理若干问题的规定》查处，依据《公司登记管理若干问题的规定》对其依法作出了处罚。

五、解决无照经营的途径。

1、广泛宣传，形成取缔无照经营的社会氛围。向经营户大力宣传国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》，以警示无照经营的违法行为，增强经营者的守法意识和抵制无照经营的自觉性，在全社会形成抵制、打击无照经营违法活动的氛围。⑦通过疏通经营户的思想，自觉的使无照经营变有照经营，广泛的宣传必将能受到广大经营户的响应和支持。

2、帮助进入市场的无照经营者提供合法的就业途径，可以培植必要的税源和费源。对一些流动性的无照经营商户，要尽可能的规划经营场地，通过引导使其合法经营后，也可增加费源。对于一些季节性的商品，就尽可能的简化办案手续，给其办理《临时营业执照》，使其能尽快合法经营。

3、查处与引导相结合、处罚与教育相结合。⑧严格自身的管理，用好《责令改正通知书》，对于以前没有经营过的和较为主动地接受监督管理的无照经营者，不一定非要采取扣押、罚款的措施，完全可以责令补办营业执照，引导其合法经营。可根据经营者经营行业的不同给出一定的时间责令其改正，在无照经营的查处上，我们基层工商部门一定要区分无照经营的不同情况、不同原因、违法情节的轻重，克服以罚为主的指导思想，纠正简单粗暴的执法作风，引导无照经营者走上合法的轨道，切实达到行政处罚的目的。总之，罚款不是惟一的手段，执法人员应准确把握处罚尺度，宽严相济。还要准确、谨慎地采取行政强制措施。特别是在对待下岗在就业人员无照经营的问题，更应该慎之又慎，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这样做一则可以减少执法冲突，维护社会稳定。

4、对于抗拒监督管理，经多次通知，仍拒不办理营业执照的无照经营者，则查处要快，处罚要重，使处罚真正达到惩戒作用。

一味的强调引导和疏通，有可能对一些顽固不化的无照经营行为或违反国家法律、法规从事危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的经营行为显得苍白无力。对一些屡叫不改的且无法规范的的无照经营通过各种手段制止，对抗法不改，危害社会及人民生命财产构成犯罪的还可通过追究刑事责任予以坚决打击和彻底取缔。

但执法人员在查处无照经营行为时，查封、扣押专门用于从事无照经营活动的财物及实施行政处罚时，必须严格按照规定的程序执行，履行报批手续。采取强制措施作为一种具体行政行为，如果方式不当，易给当事人造成损害，引起复议或行政诉讼。因此，只有在不采取强制措施就不足以制止违法行为或可能引起严重后果时，才应采取强制措施。⑨

5、加强各部门之间的协作，合作查处无照经营。各部门之间缺乏沟通，各个单位“自扫门前雪”，不仅给经营户的经营增加负担，而且还给无照经营的查处工作带来难度。比如：今年的年检，营业执照上的经营期限后面要打上前置审批手续各类许可证的期限，并且营业执照上的经营期限是按许可证的到期期限来定。但法规规定《个体营业执照》的年检结束时间为3月31日结束，企业年检最迟递送年检材料的时间为3月15日，否则就按过期年检进行处罚。但是很多前置审批许可证的到期换证时间为4月，那么这些经营户如果按时参加年检，到4月份许可证未换完，那么按法规就是无照经营。就是许可证按时换证了，也还要在短短的一个月内再一次换营业执照，要么就无照经营。这无疑给经营户增加了负担。在这种的情况下，很多原本有照经营户又变成无照经营户。这就需要各个执法部门协商解决，并从国家立法方面约束各个执法部门的各种许可证合理的换发证照、许可证的时间。

在查处无照经营方面国家法规规定了我们工商部门应当对无照经营行为进行查处，但对无照经营行为的查处并不是工商部门一家的专利，不能包揽一切无照行为的查处。比如：在传销和变相传销的无照经营查处战役中，在传销人员“洗脑”的现场很难发现从事经营的物品、工具和商品，那么我们工商部门只能教育，而传销活动在这种情况下，反反复复，愈演愈烈，这时候就必须工商和公安等多个部门合作，驱散、收容以及拘留从事传销的人员，各个执法单位合法利用各种手段来彻底的瓦解传销组织。对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。⑩各监管部门之间应加强协调衔接，实现综合治理，使无照经营的查处取缔工作标本兼治。

综上所述，有的无照经营行为可以通过加大法制宣传力度，提高人们的法律素质来解决；有的无照经营行为需要靠政府有关部门去规范方能解决；有的无照经营行为可以通过加大行政机关的执法查处力度来解决。

无照经营现象往往不是孤立存在的，往往与售假制假，欺骗消费者、犯罪、安全生产等相互渗透，破坏市场经济秩序，侵害广大消费者的利益。查处无照经营工作不是可以一蹴而就的阶段性工作，我们作为行政执法部门义不容辞担任起“经济卫士”的重担，严厉打击各种经济违法犯罪，同时奉劝大家一句“善良的人们，擦亮你的双眼”。

注释：

①②《工商报》第2644期，第三版。作者：胡佳

③《光彩》杂志2004第八期第15页作者：冯灵

④《光彩》杂志2004第八期第31页作者：罗伟

⑤⑥摘自作者：孙百昌

⑦《工商行政管理》杂志2004年第三期第21页。作者：葛言

⑧《工商行政管理》杂志2004年第三期第23页。作者：张学林

⑨《中国工商报》第2482期，第三版。作者：辛闻

⑩《中国工商报》第3082期，第四版。作者：周建

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