代位权的性质、成立及行使探微

现阶段体制改革的目标是要建立社会主义市场经济体制，建立市场经济体制实质上就是要建立符合市经济要求的市场主体制度和市场行为制度。九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）就是调整商品交换关系，统一市场交易规则，规范市场行为的，是市场经济的基本法律，与公司、的生产经营和人民群众的生活密切相关。《合同法》坚持从我国初级阶段的实际出发，了实践经验，保持了法律的连续性和稳定性，同时还吸收和借鉴了国外的立法经验和一些新的法律制度，加以补充完善，它对维护和促进市场经济的健康将起着十分重要的作用。代位权就是其中的一项新制度。本文结合司法实际对代位权的性质、成立及行使与大家进行初步的探讨。

一、 代位权的性质
代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的一种资格。其具体内容为，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而实现自己的债权。由代位权的定义可以看出设立代位权的根本目的是为了保全债权，从而保障债权的实现，也就是说对债的保全（或合同保全）是代位权的根本特性，代位权是债的保全的一种方式。
第一、从设立代位权的目的来看，它旨在促使债务人以其所有的全部财产担保债的履行，以保障债权的实现。这里的财产既包括债务人现有的全部财产，也包括他期望得到的财产，这当然包括债务人所享有的债权，也就是说，债权人的债权的效力不仅及于债务人本人，而且及于与债务人发生关系的第三人，即债务人的债务人。法律之所以这样规定，就是针对债务人不行使债权的消极行为，赋予债权人的一种权利，保障债务人的财产 不因其怠于行使债权而减少，从而达到保全债权，保障债权最终行以实现。
第二、从代位权的渊源来看，它是由法律直接赋予债权的一种法定债权的权能，即保全权能，无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。也就是说，债权一旦产生就当然包含了代位权，它随着债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，它是一种与债权与生俱来的旨在促使债权实现的权利，它的设立弥补了当前保证、抵押、留置、定金等特殊担保措施及法院强制执行措施的不足，是对担保制度的补充和完善。
第三、从代位权的内容来看，它是债权人所享有的旨在保全债权的一种实体权利，而不是对于债务人和第三人的请求权和诉权。它是债权人为了保全债权，而代替债务人行使权利，而不是扣押债务人的财产或就收取的债务的财产而优先受偿。因此，代位权实质上是债权人基于债权的存在所享有的一种法律直接赋予的旨在保全债权的特别的实体权利，具有鲜明的债的保全性质。
二、 代位权的成立条件
《合同法》规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，
债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”[1]由此可以看出，代位权必须具备以下几个条件方可成立：
1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在
由于代位权是与债权与生俱来的一种特殊权利，债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系不存在，那么债权也不存在，债权人也不应该享有代位权。
2、债务人须享有对第三人的到期债权
债务人对第三人享有债权是代位权行使的前提条件。同时，债务人对第三人所享有的债权还必须是到期债权。此外，如果债务人对第三人享有的债权专属于债务人自身，如受赠予权，继承权等，即使债务人怠于行使，债权人也不得代位行使，不得请求第三人履行。
3、债务人必须怠于行使其权利
所谓怠于行使，是指债务人对于债权应当行使且能行使而不行使。应当行使指债务人对第三人享有的债权已届期满，若不及时行使，债权将有消灭或丧失的可能，如合同债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭；能够行使是指债务人在客观上能够行使债权，不存在任何行使的障碍，他完全有能力去行使债权；不行使是指债务人消极地不主张权利或迟延行使债权利。
4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权的债权
代位权主要是在债务人怠于行使到期债权，债权人为保全债权而行使的权利。债务人怠于行使债权，必须影响到债务人的债务履行，有害于债权人的债权，使债权人的债权有不能实现的危险，否则债权人不能行使代位权。
5、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准
由于代位权对第三人产生效力，因此它只适用于债权而不能实现的特殊情况。所谓保全债权的必要一方面是指如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需通过申请法院强制执行债务人的财产即可，无行使代位权必要；另一方面指如果债权人行使债务人的一项权利即足以保全自己的债权，就不应再对债务人的其他权利行使代位权。
以上几个条件必须同时具备，债权人才能行使代位权。
三、 代位权的行使
从代位权的性质及成立条件可知，《合同法》设立代位权的目的在于保全债
权和保障债权的实现，并且规定债权人必须在同时具备代位权的上述成立条件时方可行使该项权利。那么债权人在具备上述条件后如何具体行使代位权呢？又如何使自己的债权得以最终实现呢？笔者将此问题归纳如下，并作初步探讨。
（一）代位权的行使主体问题
根据《合同法》规定可以看出，代位权的行使主体是债权人，即债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可行使代位权。在债务人只有一个债权人的情况下，该债权人即可就债务人的债权得以清偿，得以实现。但在多个债权人的情况下，代位权又如何行使呢？
1、多个债权人代位权的行使问题。虽然债务人的多个债权人在符合法律规定的条件下均有资格行使代位权，但在具体实践过程中，并不是所有的债权人都实际去行使代位权，如果其中的一个债权人行使了代位权，对其他的债权人会有什么影响呢？应当具体问题具体分析。第一，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，原则上其他的债权人则不得就该项权利再行使代位权，否则将遭到债务人的债务人的拒绝。但如果债务人对其同一债务人享有多项到期债权，债务人的一个债权人仅就其中的一项债权行使代位权，笔者认为，其它的债权人仍可以就其他几项债权行使代位权，债务人的债务人不得拒绝。第二，如果一个债权人仅就债务人一项到期债权的部分行使了代位权，那么，其他债权人还能对该项债权的其他部分行使代位权吗？笔者认为，就代位权的行使对象而言，首先要分该项到期债权是可分债权，或是不可分债权，对于可分债权，如分期付款这种债权，可以就部分债权行使代位权，其他部分债权仍然可以作为代位权的行使对象；对于不可分债权，如不动产债权，在行使代位权时，原则上应当对该债权全部行使。但如果该债权远远大于债权人对债务人享有的债权时，就要按照代位权应以保全债权的必要为标准而行使，超出债权人对债务人享有的债权的那部分债权，其他债权人仍可以行使位权，否则不利于保护其他债权人的利益。
2、债权人对行使代位权所得到的利益有无处分权问题。债权人在行使代位权的过程中，虽然是以自己的名义去行使，但债权人只是代债务人去行使权利，而不能处分债务人的权利。行使权利与处分权利有着本质的区别：由于债权人只是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人。
3、行使代位权的债权人是否享有优先受偿权的问题。笔者认为，代位权既然具有债的保全性质，它行使的目的又是为了保持债务人的财产，那么债务人的财产则是所有债权人债权的共同担保，各个债权人不管是否行使了代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，否则也将会损害其他未行使代位权的债权人的利益。

（二）代位权行使的时间问题
《合同法》没有对债权人行使代位权的时间作明确的规定，只规定：“因债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害的”，债权人即可以向人民法院请求行使代位权。有同志认为，债权人行使代位权的时间应当是在债权人与债务人之间的债务期限届满之后，在期限届满之前难易确定债权人的利益是否会因债务人怠于行使到期债权而受到损害，故在债权债务期限届满之前，即使债务人有怠于行使到期债权的行为，债权人亦不能行使代位权。笔者认为这种观点是对代位权的性质和内容的片面理解，其存在错误的原因有以下几点：第一，从代位权的性质来看，代位权就是对债权的担保，也就是说自债权债务形成之日，债务人就应以其所有的全部财产对债权人的债权提供担保，其目的就是为了保全债权，保障债权的实现。这种担保行为应当贯穿于自债权债务形成到债权债务清结的整个过程，在此期间，只要债权人具备了所规定的行使代位权的条件，即可行使该权利。第二，从代位权的内容来看，除专属于债务人自身的债权以外的债权，债权人均可代位行使。这些权利既包括财产权利，又包括如中断权利的消灭时效，请求为权利登记、申请强制执行等旨在保持债务人财产的权利。债权人代位行使上述权利，没有必要一定在债权债务期限届满之后才能行使。第三，在债权人与债务人之间债权债务期限届满之前，债务人任何财产的减少，都有可能给债权人的债权造成损害，债务人怠于行使到期债权，无论其债权债务是否到期，债权人应均可行使代位权。第四，如果人为地限制代位权只能在债权人与债务人之间债权债务期限届满之后行使，那么这就给债务人隐匿、转移或放弃财产提供了可乘之机，不利于对债权人债权的保护，从根本上也违背了代位权的性质和设立代位权的立法本意。
    （三）代位权的行使方式问题
《合同法》明确规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，也就是采取了裁判的方式，即诉讼方式。采取诉讼的方式一方面可以保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配，另一方面通过法院裁判，可以防止债权人滥用代位权，随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人与债务人的债务人之间因代位权的行使而产生各种不必要的纠纷，且能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，并通过强制执行程序切实保障债权的实现。虽然通过诉讼方式行使代位权有以上诸多好处，但在具体的操作过程中仍有问题需要解决。
1、如果债权人与债务人关于争议的解决方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。众所周知，在我国仲裁和诉讼是争议解决的方式，在这两种方式的选择上，我国实行的是或裁或审制度，即当事人关于争议的解决方式上只能选择仲裁或诉讼的其中一种，而不能同时选择这两种方式，也就是说当事人既选择其中一种解决方式，那么也就排除了另一种方式的适用。《仲裁法》明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”[2]这一条文表明当事人既然选择了仲裁，在仲裁协议有效的情况下，就当然排除了人民法院对争议的管辖。有同志认为，债权人与债务人之间关于争议的方式，如果订立有仲裁协议，那么根据《仲裁法》规定就应当排除人民法院管辖，而《合同法》规定债权人可以向人民法院请求行使代位权，与《仲裁法》的规定相矛盾，是错误的，笔者则不以为然。有的同志之所以会产生上述观点，归根结底是因为他们把债权人与债务人之间的债权债务关系与债权人代位权行使债务人权利的关系混为一谈，实质上它们是两个不同的法律关系。例如乙欠甲100万元，而丙又欠乙50万元，由于乙怠于行使对丙的到债权，致使其无力清偿对甲的债务，则甲可依据代位权代位行使乙的权利，催促丙履行其对乙的债务。在这个案例中，乙和甲的关系是债务人与债权人的关系，如果他二者之间关于争议的解决方式已经达成了仲裁协议，应当可以排除人民法院对该争议的管辖，但这并不能排除甲可以向人民法院请求行使代位权。甲向人民法院请求行使代位权与甲和乙之间的债权债务关系并非一个法律关系，它不应当受甲和乙之间仲裁协议的约束。根据代位权的成立要件可知，甲所代为行使的权利实质上是乙的权利，即债务人的债权，他只是在乙怠于行使其债权的情况，为保全债权而代替乙行使的，行使代位权的结果也由乙来承担，甲在行使代位权的过程中，根本就不涉及甲和乙之间的争议，涉及的只是债务人与其债务人之间的债权债务关系。甲和乙之间的争议仅仅是甲行使代位权的前因，因此甲向人民法院请求行使代位权不应受到甲与乙之间关于争议解决仲裁协议的约束，更不能排除人民法院的管辖。
2、如果债务人与其债务人之间关于争议解决的方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。也有同志认为根据《仲裁法》的规定，应当排除人民法院对争议的管辖，由仲裁委员会进行仲裁，笔者对这种观点亦不敢苟同。如前所述，虽然债权人行使代位权是在债务人怠于行使债权的情况下为保全债权而代替债务人行使的，但债权人行使代位权和债务人及其债务者之间的债权债务关系也并非一种法律关系，两者之间也有本质的区别。一是债务人与其债务人之间关于争议的解决方式可以达成仲裁协议，但仲裁协议只能适用于二者之间，不能溯及第三人。而代位权是债权人独自享有的一种特殊权利，如果仲裁协议排除了债权人对代位权的行使，实质上是随意扩大了仲裁协议的主体范围，是错误的。二是从前述代位权的性质来看，代位权是从属于债权、和债权与生俱来的、债权人所享有的一种特别的权利，它是随债权的产生而产生、随债权的消灭而消灭的一种实体权利。而其与债务人的债务人之间的关于争议解决的权利是一种诉权和请求权，诉权和请求权的行使不能排斥第三人对其实体权利的享有和行使。
3、关于债权人能否向仲裁委员会请求行使代位权问题。《合同法》只规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，而没有规定可以向仲裁委员会请求行使代位权，是因为请求行使代位权根本不符合仲裁委员会的受理条件。一是从代位权的性质看，它是债权人基于债权所享有的一种特别的实体权利，是单方享有的，而不是基于某个仲裁协议才享有的一种权利。根据《仲裁法》“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”[3]之规定，债权人单方享有的代位权根本不符合申请仲裁的条件，故不能请求仲裁委员会行使代位权，这也是最根本的原因。二是通过请求人民法院行使代位权更有利于保全债权和保障债权的实现。一方面人民法院审理案件采取两审终审制，当事人对一审裁决不服的，可以提起上诉，这更有利对债权的保护；另一方面，债权人通过向人民法院请求行使代位权为债务 人获得利益后，在债务人不主动履行债务的情况下，债权人可以直接向法院申请强制执行，从而使自己的债权得以实现，执行程序的简捷方便更有利于对债权人债权的保护。
总之，一部新法律和一项新制度的出台都有一个认识、学习、提高的过程，本文对代位权的性质、成立条件及如何行使的探讨是非常粗浅的，笔者真诚地希望同志们能加深对这一新制度的研究和探讨，从而更好地维护债权人的利益和市场交易秩序的稳定，更好地为建立市场体制服务。

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[1]   《合同法》第73条第一款
[2]   《仲裁法》第五条
[3]   《仲裁法》第四条