略论保证期间

内  容  摘  要
    
保证是《中华人民共和国担保法》规定的一种担保方式，指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。它是以担保债权为目的，为确保债权的效力而确立的民事制度，也是我国民法规定的有名合同之一。保证期间则是指保证合同当事人约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。它依据不同的标准有不同的分类，因其产生方式不同，可分为约定期间、催告期间和法律推定期间三种 。依据保证方式的不同又可分为一般保证的保证期间、连带责任保证的保证期间、最高额保证的保证期间。保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，而是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。它的效力既有积极的一面又有消极的一面。它与诉讼时效既有区别又有较为密切的联系。

关键词：保证   保证期间   性质   效力

一、引言
保证是《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定的一种担保方式，指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。它是以担保债权为目的，为确保债权的效力而确立的民事法律制度，也是我国民法规定的有名合同之一。保证合同一经成立，保证人就应在保证期间内对债权人承担保证责任，故我国《担保法》规定保证期间是保证合同的主要条款之一，它直接关系到保证责任的存废。实践中，当事人往往在保证合同中忽略保证期间，要么不约定，要么约定不明，导致保证合同不能正确履行，造成大量的当事人的纷争，妨害了社会秩序的稳定。同时，由于《担保法》对保证期间的规定有未尽合理之处，加之人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。本人结合自己所学的法律专业，联系自己在法院的工作实际，对保证期间的概念、分类、性质、效力及其与诉讼时效的关系等问题进行了简要分析，以期对在具体工作实践中正确理解与适用保证期间有所裨益。
二、保证期间的概念
1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第10条、第11条规定了“保证责任期限” 。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念, 但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布的《担保法》, 正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。实践中，准确界定保证期间的含义非常重要，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。所谓保证期间，本人认为是指保证合同当事人约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人（在连带保证中）主张权利。保证期间届满，债权人不行使权利的，保证人的保证责任免除。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任权利消灭的法律后果。
有人认为保证期间，亦称保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间。本人认为,这种把保证期间和保证责任期限划等号的提法是不正确的。首先，从字面上理解，保证责任期限，顾名思义就是保证责任存在的期限，只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见，保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中，保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的，均从主债务的履行期限届满时开始，但按照《担保法》第25条的规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务，然而主债务履行期限届满并不是保证债务产生的充分条件，除此之外，还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中，保证人的保证债务只有在主债务履行期届满，债权人在约定的期间或法律推定的期间（即保证期间）内积极主张权利（只能是诉讼上权利）而得不到履行时开始。而且，在保证期间内债权人向主债务人提起诉讼或仲裁的（一般保证中）或向保证人主张（连带保证中）保证债权，则保证期间因此而早于约定的期间提前结束，但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保
证期间，保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行，遂向法院提起诉讼，此时保证期间终止，而保证人开始承担保证债务是在债权人胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次，《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念，而以“保证期间”来取而代之，即表明把保证期间等同于保证责任期限的提法是不正确的。再次，混淆这两个概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满，其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后，混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。 由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系，将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。综上所述，保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间；而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。
三、保证期间的分类
保证期间依据不同的标准有不同的分类。保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间、催告期间和法律推定期间三种 。所谓的约定保证期间是指保证人和债权人通过平等协商，在保证合同中明确约定的保证期间。如我国《担保法》第15条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）……；（五）保证的期间；（六）……”。催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证人催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如债权人在保证人的催告期内对债务人不行使诉讼上的请求权利，则免除保证人的保证责任。我国民法典有此类规定，我国《担保法》没有此类规定，但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第
25条、第26条规定，法律推定保证期间为6个月，始于主债务履行期届满，止于6个月届满之日。目前，有人称之为“法定保证期间”，但本人认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。
从依据保证方式的不同方面来分类，保证期间又可分为一般保证的保证期间、连带责任保证的保证期间、最高额保证的保证期间。简单地讲，一般保证的保证期间是指保证人和债权人在一般保证合同中约定的保证人承担保证责任的期间，连带责任保证的保证期间则是指保证人和债权人在连带责任保证合同中约定的保证人承担保证责任的期间，而最高额保证的保证期间是一种特殊的保证期间，所谓最高额保证是指债权人与保证人之间约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。最高额保证的保证期间就是保证人和债权人在最高额保证合同中约定的保证人承担保证责任的期间，它依照债权人和保证人的
意思而确定。债权人与保证人对最高额保证的期间没有约定的，最高额保证随被担保的债权的存在而存在。
四、保证期间的性质
实践中，明确保证期间的性质，对保证期间的正确适用有着非常重要的意义。我国《担保法》出台后，关于保证期间的性质众说纷纭，起来，大致有以下三种观点：
第一种观点认为保证期间具有时效的功能，属诉讼时效。 第二种观点认为保证期间属除斥期间 。第三种观点则认为保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间。 本人同意第三种观点。
（一）保证期间不属于诉讼时效。
所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。 因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1、目的不同。设定诉讼时效的目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。而保证期间的
设定则不然，其目的在于避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、性质不同。诉讼时效制度的目的，在于维持社会的现有秩序，属法律强制规范，因此当事人不得以法律行为加长或减短，也不得预先抛弃时效的适用，属法定期间。而保证期间属约定期间。3、起算点不同。诉讼时效起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间的起算点则为主债务履行期届满之时。4、是否适用中断、中止、延长方面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定，是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界上大部分国家普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。
（二）保证期间亦非除斥期间。
除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利，期间届满，便发生该项权利消灭的法律效果。 除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者的目的、性质等大有不同。1、目的不同。除斥期间制度设立理由，与时效相同，旨在维持社会现有秩序，维持原事实状态或关系。而保证期间创设的本旨并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2、性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为法定不变期间，而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间，也只是法律对当事人意思自治的补正，本质上仍属当事人意思自治，而非“法定”。3、就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算；而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。4、就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为形成权，如撤消权、解除权等。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权。

（三）保证期间是保证合同中当事人约定或推定的“失权条款”上的期间。
我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一，若合同中没有
约定保证期间的，则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定或法律推定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者。” “失权条款”约定于合同中，是指当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。
五、保证期间的效力
保证期间的效力有积极方面的效力和消极方面的效力之分，积极方面的效力即保证人在保证责任有效存续的期间内承担保证责任；消极方面的效力是指在保证期间内发生一定的事实，保证人的保证责任则被免除。这里“一定的事实”是
指一定时间的经过或者法定事由的发生，一定时间的经过即保证期间所确定的一段时间的经过，一定时间的经过能引起保证期间的届满，是保证期间消极效力发生的前提条件。而法定事由的发生是指债权人在一般保证的保证期间内未对债务人提起诉讼或申请仲裁或者在连带责任保证的保证期间内未要求保证人承担保证责任，它最终决定保证人的保证责任能否免除，是保证期间消极效力发生的实质要件。
六、保证期间与诉讼时效的关系
（一） 保证期间“中断”的质疑
我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”此规定显然存在纰漏。
首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新。而所谓的保证期间，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任。因此，《担保法》第二十五条规定的“适用诉讼时效中断”，实际上延长了债权人主张权利的期间，这与设立保证期间的宗旨相悖，也是对保证期间法律性质的全盘否定，不仅否定了当事人
约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。
其次，保证期间，，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦在保证期间内向主债务人提起诉讼或仲裁，虽剩余保证期间失去作用，但保证债务的诉讼时效并不立刻开始，在主债务人财产经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。
再次，我国《担保法》只有在第25条对一般保证有“中断”的规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据，亦不合逻辑。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。这显然与我国
《担保法》第25条的规定有矛盾，造成审判实践中审判人员无所适从。综上所
述，本人认为，“中断”之规定属立法上失误，这个纰漏体现出了我国保证立法上的未尽合理。
（二） 保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。
保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。当事人在保证合同中约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。当事人在保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不名，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第33条也确认了这一点。最高额保证的保证期间应当由债权人和保证人在约定最高额保证时明确约定。最高额保证合同对保证期间没有
约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务时效的起算点，与保证期间的起算点一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制执行仍未有结果之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。
(三) 保证期间与诉讼时效的关系
在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据保证方式的不同，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。实践中当事人有在保证合同中约定保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况。1、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人仍将免除或不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束，保证债务的诉讼时效也随之发生中断，重新计算，不受保证期间约束。2、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。3、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行及信用合作社所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现约定保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止”的情况。当事人这样的约定不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则，应作无效处理。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条对此进行了确认。
综上所述，本人认为保证期间为保证合同中当事人约定或法律推定的维护保证人利益的“失权条款”上的期间，是当事人约定或法律推定保证人“容忍”债权人行使权利的最长时间。它不是法定期间，也不因任何事由而发生中断、中止或延长；不是除斥期间，也不是诉讼时效。
 

                                
主要资料
（1）孔祥俊主编《担保法例解与适用》，法律出版社，1996年版。
（2）王利明主编《民法案例与学理研究——债权篇》，法律出版社，1998年版。
（3）邹海林、常林 著《债权担保的方式和应用》，法律出版社，1998年版。
（4）中华人民共和国担保法（1995年6月30日）
（5）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年9月29日）