试论“以证据为根据”的裁判准则

[内容摘要]  本文是关于民事诉讼裁判准则的分析与讨论。从“以事实为根据”作为裁判准则造成的弊端入手，对“以证据为根据”裁判准则确立的意义及相关制度的完善作了全面的分析，从而得出了在民事审判中要把“以事实为根据”作为宗旨、“以证据为根据”作为裁判准则这一结论。

[关键词]  客观真实  真实  证明责任  法律推定  专家证人  自由心证

《中华人民共和国民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”在民事审判中如何正确理解“以事实为根据”的含义，处理好“事实”与“证据”的关系，事关审判观念、审判程序、审判方式的变革，值得探讨。
一、把“以事实为根据”作为裁判准则造成的弊端
在民事审判中，是“以事实为根据”还是“以证据为根据”在学理界存在着不同的认识，其争论的焦点是“事实”与“证据”的关系。一种观点认为“事实”即“证据”，两者无实质意义上差别。正如王利明先生在《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》一文中所说：“以事实为根据”无非是“以证据为根据”……“诉讼中的事实都要靠证据来证明，在绝大多数案件中，由证据所认定的事实基本上都说明了事实的真相。人类的文明史表明，迄今为止，人们尚未找到比通过证据证明事实更有效的发现事实的方法，惟有证据才是发现真实的方法，依据充足、确定的裁判才可能是公正的裁判。”另一种观点认为法律只能在“以事实为根据”还是“以证据为根据”中取其一，因此，他们主张应对我国《民事诉讼法》第7条的规定加以修改，把“以事实为根据”改为“以证据为根据”，即变 “客观真实”为“法律事实”。
关于“以事实为根据”还是“以证据为根据”之争涉及两种截然不同的证明标准模式，即“客观真实”和“法律真实”。长期以来，我国相当部分学者因受前苏联法学理论的影响，认为法院必须就每一民事案件依据案件作出合法的和有根据的判决，即法院应当准确地查明法律事实，并采用开庭调查的证明这些事实是有根据的。这种观点，也就是“客观真实”模式，即不管是在案件事实情节上，还是在双方当事人的权利和义务上，都应当是客观真实的。笔都认为这是一种脱离审判实践的主观臆断和理想化的模式，它对法院的判决设置了过高的证明标准要求，所以是不可取的。而法律真实是指法院裁判中对事实认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是事实的角度。它符合审判的客观和真理的相对性原理，在实践中也是可行的。但笔都不赞同把“以事实为根据”和“以证据为根据”对立起来，不赞同对《民事诉讼法》第7条进行修改。因为现在的问题不是如何修改条文，而是如何理解第7条的含义和增补新规定的问题。我国《民事诉讼法》第7条的规定是民事审判所应追求的目标，即民事审判的宗旨和方向，民事审判必须遵循这一宗旨和方向，才能最大限度地保护当事人的合法权益。但是，宗旨不能与规则混为一谈，即不能把“以事实为根据”作为审判的操作规程，在民事审判中，法官必须只能以证据作为审判根据，以求达到符合客观真实的目的。现实的情况是：长期以来，各级人民法院在民事审判中，恰恰把“以事实为根据”作为审判的操作规程，因而在理论和实践中都引起了相当的混乱，主要表现在：
（一）把“以事实为根据”理解为办案规则，是把“目的”作为了手段，因而违背了审判的客观规律
法官在审理民事案件中接触的是“证据”而非“事实”，当双方当事人诉诸法庭时，原本的事实早已发生，这时候所谓的“事实”是以证据形式呈现在法官面前的。法官只有通过对证据的审理认定才能达到查明事实的目的。在这里，“证据”是现象，“事实”是本质。法官只能通过现象去提示事物的本质，而不可能直接依据原本的事实进行审判。如果把民事诉讼法第7条作为审判的一项操作原则，它要求法官依据的事实必须是客观事实，而这种要求显然是不可取的。
民事诉讼法中所指的事实有客观（即原本的事实）与主观（即法院认定的事实）之分。在革些情况下，甚至可以说在多数情况下，主客观事实是可以达到一致的，但仍有相当一部分案件在当事人举证不能而法官也无法取得有交证据或者当事人、证人作伪证、假证而未予发现的情况下，就很难达到一致。如某债务案，原告持被告借款6万元，一年后偿还，原告据此要求被告偿还6万元借款本金，并承担两年来的利息损失，被告则称当时实借5万元，另1万元是作为利息写上的，被告到底实借多少？法官是很难认定的，只能依据当事人提供的书证判定。
按照唯物辩证法的观点，法官在民事诉讼中对证据的认定，永远只能是大体上接近客观的真实，而不可能达到完全一致，更不可能排除其中的种种例外。法官是审查判断证据的主体，法官的主观判断对案件事实形成的最终结果具有决定性意义。我们应客观看待诉讼中法官对案件事实的认定过程，诉讼中需要再现的是时过境迁的冲突事实，但若是让有关事实重新显现在法庭上，必须依法定程序进行证明活动，而究竟如何对证据进行收集、提供、审判和判断，也只能由法律予以规定。如果把“以事实为根据，以法律为准绳”作为办案准则，我们常常会陷于无法确定法官办案正确与否的误区中，换名话说，一起案件虽然做到了证据审查清楚、齐全，程序合法，适用法律恰当，并发生了法律效力，但它是否就一定符合客观真实，我们依然无法确定。
（二）在审判实践中，把“以事实为根据”作为操作准则是与证明责任相矛盾的
狭义上的证明责任仅指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为法律要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担，即谁主张谁举证，负有举证责任的人如果不举证应承担败诉的后果。它实际上是一种“结果意义”上的举证责任。由于案件于真伪不明时，法院也无权对此拒绝审判，无论最终判决哪方败诉，都会涉及到证明责任的承担问题。这时按照法律的规定，尽管案件事实的真伪没有探明，法院仍可做出裁判，这明显的与“以事实为根据”的办案准则相冲突。
另外，与证明责任相联系的还有一个重要问题，就是“法律推定”。“推定”是依据某一事实的存在为前提条件，并以此做出与之相关的另一事实是否存在的假定。但这种法律上的推定并不一定符合客观事实，“它并不能已被假定的事实存在为依据，而是已被假定的事实和确定的实施联系的一顶盖然性程度（一般为较高的盖然性）及其它合理性考虑为依据”。这对于传统的把“以事实为根据”作为操作规则构成严重的挑战。
综上，笔者认为：在民事审判中，“以事实为根据”是宗旨，“以证据为根据”才是定案的标准，两者都要以立法加以明确。
二、确立“以证据为根据”准则的法律意义
1、以证举办将有助于落实合议庭的审判权，促进庭审方式的改革。法官可当庭对案件的主要证据进行认定，一旦案件的主要事实被确定，该案既可当庭裁判，如果当事人在规定的时限内，未能出示主要证据，法庭也可以当庭裁判其败诉。
2、以证据办案，把审判目标还原成审判规程，使法官的工作进一步具体化。法官严格依法定证据段案，即使证据最终与事实真相有出入，当事人仍应承担败诉的责任，其错不在法官，这就从根本上消除了法官的后顾之忧。
3、以证举办案，使得法官无需花太大的精力去亲自调查取证，也无需耗费大量的时间去等待当事人无休止的举证，有利于保证法官的中立性和提高审判效率。
4、以证据办案，使得因“证据”与“事实”的差异存在及认证问题的模糊性导致的审判监督障碍得以消除，民事审判监督的操作程序也将更为简单和规范。
5、依证据办案，必须对证据的形式、内容及举证期限等做出规定，有利于增强全社会的证据意识，树立证据权威。不论是当事人、律师还是法官，大家都围绕法定证据查清事实，分清是非，明确责任，使证明责任的得到最大限度的强化。公民、法人在日常民事活动中，将加倍注重对证据的收集和保存。证据的完整反过来又方便了法官对案件的审理，从而促进证据于事实真相更趋一致。
三、确立“以证据为根据”的裁判准则及相关制度的完善
“以证据为根据”作为裁判准则或规程一旦规定下来,必然涉及多方面制度的建立与革新。从“以事实为根据”转变到“以证据为根据”，要求完善有关证据的收集、调查、采纳、时限、辩论等一系列证据制度与证据规则。加快证据立法，把证据的收集、调查、采纳、时限以法律形式固定下来，不仅仅有利于规范民事审判活动，方便审理，同时对保证公正司法，提高司法效益,促进民事诉讼程序的完备,都具有十分重要的意义。
首先，缩小法院调查取证范围，逐步推进当事承担完全举证责任制度。
由于的原因和对“以事实为根据”原则的片面理解，我国的民事诉讼制度带有浓厚的职权主义色彩，反映在证据制度上，就是关于人民法院调查取证的范围过于宽泛。民事诉讼法第64条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这种规定的出台除了与错误理解“以事实为根据”的内涵有关之外，还有一个重要的原因就是在对民事案件裁判标准上不适当地套用了“实事求是”的思想路线。民事诉讼中法官处于居中地位，其主要职责是审查判断证据、认定事实、适用法律，即“坐堂问案”，应当尽量强化当事人举证责任，弱化法官的查证。针对目前当事人举证能力普遍较弱，律师取证权受到诸多限制的现状，笔者建议：一是对民事诉讼法第64条进行修改，设立审证制度，将条文中的“应当”改为“可以”，即“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，经当事人提出申请，人民法院认为有必要的可以调查收集。”二是人民法院认为没有必要自行收集的证据可出具调查令，授权当事人及其代理人调查，被调查的单位应予以配合。

其次，确立完备的质证认证规则。
合议庭在庭审中对当事人的举证当庭质证认证，是审判方式改革的一个重要内容，目标是杜绝过去那种“庭上审案”“庭下断案”的弊端。但是从目前的审判实践来看，“认证”——即对证据进行认定，仍是一个薄弱环节，能当庭认证的证据绝大多数是双方当事人无争议的证据，一旦发生争议，由于对当庭认证的事实与客观事实是否一致把握不大，法官往往不愿意承担以后出现例外情况的责任，这是导致很多案件在基本事实可以查清的情况下，仍然不能做到当庭裁判的一个重要原因，从而也给庭下的“暗箱操作”留下空间。把依证据办案作为审判原则，能消除法官的顾虑，使他们把注意力集中到对证据的认证上来，并促使更多的案件当庭裁判。因此，所有证据必须在庭上认证，对当事人在举证时限内补充的关键证据必须重新开庭进行质证、认证，由合议庭当庭确定为有效的证据，应当予以固定，不得擅自更改。笔者建议，应当借鉴国外经验，根据我国民事审判特点，确立完备的民事质证、认证规则，建立证据采纳、证据排除、证据推定和证据审查判断等一系列、完善、实用的证据规则，使当事人举证、质证有序进行，法官认定证据有章可循。
第三，完善证人制度。
以证据为根据的诉讼裁判准则，必须保证证据来源渠道的畅通和证据来源的合法性。我国民事诉讼法对证人诉讼的资格、义务都作了规定，但对证人的正当权益缺乏相应的保障，特别是对证人所享有的拒绝作证权未规定，对违反作证义务的行为又缺乏有效的制约手段和惩罚措施。因此，有必要建立证人作证保障制度，包括保障和人身安全保障，证人拒绝举证的权利保障等。对涉及技术性证据的举证或其他需要由专门机构、部门举证的，应该借鉴英美法关于专家证人的经验，将我国的鉴定人改为专家证人。因为鉴定人并不一定是鉴定单位，鉴定人通常是具有专业知识的个人或者机构。而专家证人则是指基于特有的实践经验或者专门知识对案件事实提出判断性的人。在当事人专家证人之间，合理的证据机制应该是：由当事人出费用，专家证人依法收费，依法出具证据，由专家证人举证并对证据的真伪负责任。按照该机制，专家证人在人格上是独立的，即它不受任何个人、行政部门的领导和管理；在当事人双方的矛盾冲突中是中立的，对双方没有任何偏向，也不受外界的干扰和影响；在级别上是不分大小的，专家证人与专家证人之间无任何隶属关系，专家证人对自己的行为负责。
以证据为根据的诉讼原则还要求强化证人的法律责任，对违反举证义务和作伪证、假证的证人，其法律责任要具体化，包括训诫、罚款、赔偿等，情节严重的要追究其刑事责任。
第四，设定高度盖然性标准为审查判断证据的标准，并有条件的吸收自由心证制度。
在证据的审查方面，应当设定一个相对的证明标准，既要借鉴国外成功的立法经验，又要符合我国法官队伍素质普遍不高的现状，既要有助于法官依据该标准审查判断证据，又能在一定程度上防止和限制法官的主观随意性。笔者认为应把盖然性标准确定为证明标准的原则，所谓盖然性是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性从事物的高度盖率中推定案情、评定证据，它以确定的事实联系其他合理性考虑为前提，是在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。在逻辑方法上，盖然性评判遵循的是平庸原则，即：在某种特定的情形下
A的做法如此。
B的做法如此。
C的做法如此。
结论：D的做法如此。
平庸原则高度强调同类事物的共性，吻合这些共性的证据即为真，否则便是假。但是，平庸原则不能对诸多事物的个性作出反映。运用平庸原则，是在暂时无更佳的办法逐一考察证明待定事实的各种证据的特定条件下，不得已采取的方法。这样说并非贬低了其价值，相反，这一标准由于所依据的是经过人们无数次实践检验的道理，其真实性已经十分明显，最接近客观实际，因而往往是一种十分可靠的方法，应在民事审判中广泛运用。
准许法官合理运用自由心证原则，法官只要是按照证明标准操作，其所认证的证据即为合法并成为据以裁判的证据。自由心证制度反映了法制先进国家的文明成果，我们应该有条件地吸收。即变法官根据自己的良心理性自由判断为在法律无具体规定的情况下，法官根据民事法律原则和交易习惯对证据的取舍作出判断。法官的自由心证或者说依法律原则取舍证据是客观存在的事实，建立这一制度对于正确及时地认定那些难以取舍的证据，调动法官主观能动性，保障法官依法独立裁判具有十分重要的意义。笔者建议：应当以立法规定法官有在符合法律原则和交易习惯前提下的自由裁量权。
最后，科学确定“错案”标准，重新审视错案追究制度。
目前在各地实行的错案追究绝大多数是以“改判率”和“发回重审率”等客观统计数据为根据的，以这种形式来操作错案追究制度，犹如在审判人员头上悬着一把“达摩克利司之剑”，在这种情况下，审判人员有权也不愿要，能提交则提交，能上报则上报，既不利于落实合议庭职责，也不利于提高审判人员的独立执法能力。
以证据为根据办案，衡量案件正确与否的标准是“法律真实”而非“客观真实”，只要法官在双方当事人举证、辩论的基础上充分考虑举证、辩论的结果，遵循法定的证明标准、证据规则而作出的裁判，即使与客观事实不相符合，也不得认定为错案。以消除法官的后顾之忧，提高审判效率，树立法律权威。对于错案追究的标准，也应以证据为根据，科学界定错案的范围，对以下几种情况不能定为错案：（1）只要原来据以定案的证据优势达到法律规定的要求，认定的程序合法，即使后来该证据优势被推翻，重要的证言发生变化等。（2）由于当事人不真实又无法及时查清的，只要不是法官主观上的过错造成的，也不能认定为错案。
综上所述，在司法活动中树立“以证据为根据”原则，用“以证据为根据”代替“以事实为根据”，使没有证据不能胜诉成为公民的法律常识，是法院司法操作上的需要，也是提高公民证据意识的需要。

 

书目：
[1]曹建明著：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年11月出版。
[2]《证据法学》，政法大学出版社2001年版，312页。
[3]张永泉《以事实为根据之辨析》，《法学》1999年第3期。
[4]毕玉谦《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》，《法学评论》2000年第4期。
[5]梁慧星主编《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社2000年版第5页。