比较法在中国：回顾与展望
但是，在一些国家里比较法有过悠久的，却往往没有被人们-包括本国的法学家在内-所认识。正如英国牛津大学比较法教授贝纳德·鲁登（Bernard Ruden）很形象地描述的，“在〔法国〕莫里哀所作的《思想贵族的布尔乔亚》这部戏剧里，一个角色惊讶地发觉，完全未曾想到自己五十年来就一直在谈论着散文。同样地，英国人同别国的人们一样，老早就运用着我国的法律观念，已有若干世纪了，其后比较法这种技术才习惯于自我分析，也就是说，认识自己的重要性，并且获得一个命名〔比较法〕1[i]1.”因此我们的英国同行在介绍英国比较法时，不得不从几百年前说起。的情况亦有某些类似，甚至更有甚焉。所以我们在探索与阐述中国比较法的时候，应从其起源开始。
根据比较法在我国各个历史时期的特点，本文试图将中国比较法的划分为四个阶段进行论述，即：一、比较法在中国的起源；二、比较法在中国的停顿时期；三、资本主义导向的比较法时期；四、社会主义比较法的探索、挫折与新生时期。
一、比较法在中国的起源（400B.C.）
（一）在世界比较法学史上的西方起源论
关于比较法的起源，东西方许多国家的比较法学者几乎普遍地追溯到希腊梭伦（Solon，640—558B.C.）所从事的雅典立法；罗马十人团（decemvirs，451—450B.C.）所制定的《十二铜表法》；柏拉图（428/7-348/7B.C.）的《法律论》，亚里士多德（384-322B.C.）的《学》。这类观点见诸：胡格（Hug）的著名《比较法的历史》（载《美国哈佛法学评论》第45期1932年）、法国勒内·达维德（R.David）的《当代主要法律体系》（1982年版，漆竹生译，第7页）、联邦德国茨威格特和克茨（K.Zweigert和H.Kotz）的《比较私法导论》（1984年新版，德文本，第53—54页）、日本五十岚清的《比较法学的历史与理论》（1977年版）等等。苏联比较法学者系列（A.A.Tиlle）在所著的《社会主义比较法学》一书中（1977年版）论述比较法的历史时，亦援用法国比较法学者安谢尔（M.Ancel）关于比较法学起源于希腊罗马哲人和立法家的观点。总之，关于比较法在中国的起源，在英、美、法、德、日、苏等国著名的比较法论著中是缺如的。
因此，我们首先从比较研究的角度探索比较法在中国的起源，以补充世界比较法学史的缺漏。我们的出发点是，通过对我国客观的历史事实的考察，佐证比较法在法律发展史上的一大功能及其普遍性；其次，是通过本国的历史经验，帮助我们认识先民为“变法”的目的运用比较法，曾经取得的成就及其影响，从而策励我们在贯彻执行对外开放的基本国策的法制建设与法学研究中，积极运用比较法以便作出应有的贡献。
正如匈牙利比较法学者萨博（I.Szabo）所告诫的，在比较法的研究中，必须注意防止“民族偏见”2.不夸耀本国“古已有之”以掩今日之短。我们只是致力于实事求是的探讨；尊重历史事实，既不妄自尊大，亦不宜妄自菲薄。
（二）比较法在中国的诞生：公元前四世纪
关于比较法在中国的产生，我国有的比较法论述追溯直到我国夏商之际。据说，“我国历史悠久，早在公元前二十一世纪，就形成了夏朝奴隶制国家，出现了《禹刑》。……公元前十六世纪至公元前十一世纪的商朝，《禹刑》，有所损益，制定了《汤刑》，其内容比《禹刑》更为充实”，并且认为，“这已是初步采用了比较法。”还说，“公元前十一世纪至公元前七七〇年的周朝，在制定法律时，参考了《汤刑》的某些内容。”3
笔者认为，每个国家在某一时期或朝代从事制定或修订法制时，通常地而且必然地同本国自己直接的过去相联系，势必有所损益，这是各国立法的通例，也是人类思维的普遍现象和客观。这不属于在法学领域中通常所特指的或者各国比较法学者公认的比较法范畴，很难说这是比较法的产生4.我们没有理由或必要把我国比较法的诞生追溯到公元前十六世纪，好像比西方的古希腊、古罗马的比较法的诞生要早九世纪至十一世纪，比东方的古巴比伦的比较法的诞生（公元前十八世纪的汉谟拉比法典）迟两个世纪。
（三）比较法诞生的时代背景及其作用
我们应该强调指出，战国初期即公元前约四百年，魏文侯师（相）李悝（约455—397B.C.）所撰《法经》不仅如通常众所公认的，是我国历史上第一部比较系统的成文法典，而且是世界比较法起源上一部古老而伟大的成就。从当时所产生的社会效果及其后在中国法制史上的深远影响说来，它同东西各国比较法的起源相比较是毫不逊色的。下面我们简述比较法在中国诞生的历史背景。
李悝生活的时代之前-春秋中后期，周王室已经衰微，原有奴隶制的法律制度逐渐失效，代表新兴地主阶级的诸侯国开始制定并公布各自的法律制度。例如，楚文王（689—677B.C.）制作自己的刑法“朴区之法”5；晋文公（四年，633B.C.）“为被庐之法”6； “（楚）荆庄王（613—559B.C.）有茅门之法”7；晋有“常法”8；特别引起叔向和孔子等一班人强烈反对的是，536B.C.郑国“子产铸刑书于鼎，以为国之常法；9”继之，513B.C.，晋国赵鞅又“铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”10；其后，郑驷杀邓析而用其“竹刑”11，如此等等，可以充分说明“春秋之时各国多自为法，如晋之被庐、刑鼎、郑之刑书；竹刑、楚之仆区皆非周法也。”12-沈家本关于春秋后期中国立法出现多国化的论断无疑是正确的。它恰好为不同国家的法律比较研究提供了充足的前提条件。我们需要进一步指出的是，各国这些新的立法不同于原来周王朝的法律，正好反映：原先以井田制为其基础的奴隶制的法律制度的崩溃，同时表明新兴地主阶级进行变法和法律改革及其封建法律制度的创立。13
作为代表新兴地主阶级利益的魏国创建者魏文侯（在位445—396B.C.），原来有自己的法令。14然而“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里（李）悝，集诸国刑典，造法律六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。”15这就是说，魏国的统治者，为了适应当代政治经济形势的急剧变化与发展，维护新兴地主阶级的经济利益和政治要求，不受本国原有的法律制度的拘束，大胆地了其他各国的立法经验，创制出新的自己的法律。李悝励行变法和“法治”，同时采取了一系列重要的政治经济措施（如“尽地力之教”、及“善平籴”等政策）。历史表明：《法经》不仅是我国比较立法第一部硕果，开我国编纂系统的法典的先河，而且魏国实行变法，国富兵强成为战国七雄中的强者，“法经”无疑起着重大的作用。《法经》被后世采用，继续发生强有力的影响：战略中期（361B.C.），商鞅挟李悝在魏国变法的经验到秦国（359B.C.），“商君（鞅）受《法经》六篇以之治秦，终助秦孝公成霸业。”16秦国推行封建制的法治，为日后秦王灭六国、一统天下开辟道路。沈家本亦曾指出“此书为秦法之根原，必不与杂烧之列，不知其书何时始亡，恐在董卓之乱。”17其后，《汉律九章》就是在《法经》之上，加上汉相萧何所作“户”“兴”“厩”三篇构成18.以后历代封建王朝的法律往往在前代法律的基础上加以修改或增减。《法经》的篇目在中国历代法典上仍然或多或少地保留下来。19而且作为中国传统法律特点之一的“诸法合体”，可以说也是从《法经》开始的。
如果说，更早的汉穆拉比法典可以称为东方奴隶社会最早一部比较立法的成就，那么也可以说，《法经》是东方封建社会最早的一部比较立法的成就，而且是作为推行改革和促进社会发展的有力工具出现的，两者是东方比较法起源上的双璧。
二、比较法在中国的停顿时期：自秦王朝至清末（221B.C.—19世纪末叶）
自从秦灭六国，建立了封建专制统一的中央集权国家以来，尽管中国法律，特别是从唐律开始，对亚洲各国古代法律发生深远的影响，但是中国没有开展对外国法的研究。历代的立法和法学（或曰“律学”）局限于本国的法律及其历史发展与变化的比较研究。举其著者，唐长孙无忌等人所著《唐律疏议》就是一个最好的说明。《疏议》第一卷开篇就阐述“刑律”、“名例”等在中国法制史上的渊源及其在历代法制的演变。这种本国历史的比较常见于旧中国的法学著作之中。清末律学家薛允升著《唐明律合编》比较与剖析我国唐明两代法律源流及其宽严得失，堪称法学要籍。但是这些都不是通称的比较法学，即对不同国家或不同法律体系的比较法研究。在悠长的历史时期直到十九世纪末，中国没有出现严格意义上的比较法研究，这是由于中国的地理位置和中国政治经济文化同亚洲邻近各国相比之下在一定时期内具有相对的先进性和自我优越感使然。因此这种现象是不足为奇的，然而对于中国法制的发展却是不利的。但是在帝国主义入侵后，中国面临亡国灭种的危险，清王朝为了逃避灭亡的厄运不得不表示进行变法的时候，中国同世界上一些遭受帝国主义侵略、独立受到威胁的半殖民地国家一样，试图向外国学习。“要救国，只有维新，要维新，只有学外国。那时的外国只有西方资本主义国家是进步的，它们成功地建设了资产阶级的现代国家，日本人向西方学习有成效，中国人也想向日本人学。”20毛泽东的这段关于鸦片战争失败以后至二十世纪初期中国人的情况的论述恰好确切地说明从清末开始，以学习乃至模仿为目的，对西方资本主义国家的法律（也包括日本的法律）进行比较研究的历史事实。这一个时期包括从清末直到民国时代。
三、资本主义导向的比较法：清末尝试阶段和民国阶段。（19世纪末叶至1949年）
（一）“中体西用”模仿资本主义法律的尝试阶段（自19世纪末叶至1911年）
（1）近代比较法的出现
在1840年鸦片战争失败，特别是1860年英法联军侵略之后，当时中国一些有识之士，开始认为，谋求富强不能仅依靠武器和制造机械，更重要的是学习西学的本原。除了众所周知的康有为（1858—1927）、梁启超（1873—1929）等维新运动的主帅之外，近代改良主义者郑观应（1848—1921）就提出引进西方资产阶级的政治制度和参酌西方法律进行改革的建议。郑应观自称：“幼猎书史，长业贸迁，愤彼俗之要求，惜中朝之失策，于是学西文，涉重洋，日与彼都人士交接，察其习尚，访其政教，考其风俗利病得失，盛衰之由，乃知其治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利而在议院，上下同心……。”21在所著《盛世危言》等名著中，有专章评述英、美、法、德等国议会制度及其得失，并与中国相比较，力倡设立议会与选举制度；论述中西律例不同，主张考订西律，制定“通商交涉规则”，培养熟悉中外律例司法人员，特别是效法日本，反对“西人以其刑罚严酷，凡有词松由”驻日西官“审判，应”更定刑章，仿行西例“以便收回领事裁判权。郑观应的论述反映其人开始对西方政制法律研究与比较，而且这些观点和主张正是二十世纪初年清王朝勉强同意变法的要求进行法律改革的要点。
大约与此同时，香港律师和议政局议员，英国留学生何启（1858—1914），除了和胡礼垣先后发表不少政论，编成《新政真铨》刊行外，撰译有《英律全书》；另有丁韪良（William Alexander Parsons Martin，1827—1910）22翻译的《国际公法》（沃顿Wharton原著）23，这是我国近代较早的外国法和国际法译著。
（2）试图模仿西方资本主义法律的比较立法。（1900—1911年）
在八国联军攻陷北京后清王朝危如累卵之际，1901年1月29日“谕”不得不表示，除坚持“不易者三纲五常”的封建专制纲领之外，“可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，“一切政事尤须切实整顿”，“以为取外国之长，乃可去中国之短。”诬指康梁之佞新法“乃乱法也，非变法”，从而打出“变法”的旗号，确认“晚近之学西法者语言文字制造器械而已，此西艺之皮毛而非西学之本原。”“总之，法令不更，锢习不破；欲求振作，须议更张。”通令清廷大臣限两个月内议陈意见。241902年刘坤一、张之洞即奏复提出了三万六千余言的全盘的改革意见书，包括各项具体的要求与措施，其中有关于“定矿务律、铁路律、商律、刑律”专务，建议博采各国法律，高薪聘请各国著名的“曾办大事”的法律家来华，充当该衙门编纂律法教习，为中国编纂法律，并在该衙内设法律学堂，选职官进士举贡当学生，为纂律助手，学习法律与审判，养成司法人材；又强调多译精译东西各国书，“译多者，准请奖”，能译出有用之书者呈由京外大臣奏闻，从优奖以实官，发交各省刊行，从而为模仿资本主义各国法律，制定本国法律提供资料。25
（3）比较立法与改革运动的开展与终结。
1902年清政府正式决定，首先从事搜集各国现行律例，责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者送京，开馆编纂，从而开展了比较立法运动，其一个直截的目的是希望经过法律改革可以收回领事裁判权，但终极的目的是妄图挽回腐朽的封建专制王朝的灭亡，维持封建剥削制度及其所谓纲常名教的封建道德伦理关系，模仿抄袭某些资本主义法律只是一种手段。此一运动随着清王朝的灭亡而结束。现在我们简单回顾在其进程中一些法学者的工作，对近代比较法在的了解可能是有意义的。
这项所谓改革法律运动是一次具有一定规模的比较立法工作，同时也从事了一系列的研究与工作。
这项工作的总负责人沈家本，还有伍廷芳博士等，两人都是法律家，沈家本精通中国法制史并热心研究外国法，伍廷芳是英国“大律师”。1904年设专门机构修订法律馆，1906年聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎和法学士松冈义正，分别纂写刑法、民法、刑民诉讼草案。（《光绪朝东华录》第5册，光绪34年10月丙辰，1908年10月28日条）。它选用熟悉中西律例人员任纂辑工作，派遣出国考察人员，要求是熟悉中国法并且对外国法有一定素养的专家如董康等人。1904年，曾留日的范源廉等同日本法政大学总理梅廉郎次商议，该校为清国留学生附设法政速成科。从组织工作看立法是有一定的准备的。
1906年中国第一个专设法律学堂，根据沈家本和伍廷芳的建议成立，作为修订法律馆的附属学堂。1907年作为教育事业独立，由法部直辖，改称“京师法律堂”，学校负责人即沈家本，每年办学经费十万两，开设课程有大清刑律、大清法院编制法等若干本国法律，其他如民法，商法、民诉、国际法等等，在没有中国法的情况下，暂就外国法律比较教授。任教的教员是日本的法学家，学制为三年。这样，清末也曾经培养了几百名法律人材。他们获得的不少是日本的、德国的法律知识。
在修订法律的步骤上，沈家本强调调查研究。留学外国的毕业生回国后首先从事翻译主要国家的法律，从日本译本转译以节省时间。从1902年到1905年的三年期间，大陆法系国家如德、法、俄、日各国的刑事法典都翻译成为中文，普通法系的英美两国刑法没有成文法典，则由伍廷芳本人及其助手们编写出英美刑法。此外在清末还翻译了其他各种外国法律和一些法学名著（包括比较法的经典著作-孟德斯鸠的《法意》在内）。日本的法规大全也出版了。这样，立法资料的准备工作是相当迅速的，但是许多法律概念是直接从日文搬过来，如现在仍通行的所谓“假释”等等，在中国使用上是很费解的，从而招致清代一些人们，特别是保守派的责难。这是在引进外国法律时相当普遍存在的困难，在我国清末第一次引进外国法时出现，是可以理解的，但却是值得我们注意的历史教训。
在清代末年，制定了一系列的法律和法典草案。日本的法律家参加了法律的草拟工作。这种立法在日本法的强烈影响下，主要模仿德国法以及其他大陆法。在法律体系的结构方面，中国法制史上第一次抛弃了过时的作为中国法律传统特征之一的诸法合体的架构，分别制定了大清现行刑律和大清新刑律、民律草案、商律草案、民事诉讼律和刑事诉讼律等等。西方资本主义国家的一些法律观念、立法与司法原则，被抄写在新制定的法律上面，当然同时还保留着某些传统的封建法律观念和制度。但学者们的努力毕竟是史无前例的试图除旧布新，而且是有一定收获的：通过中外法律比较，法学家开始察觉本国法律上某些严重问题。经过各种争论，其中只有很少一些获得了改正，如关于废除某种极残酷的死刑方式，过多的死罪规定，等等，更多的是被保守派阻挠没有获得解决。总的说来，由于政权的封建专制性质和帝国主义对清王朝的压迫与要求，从根本上决定了这项所谓法律改革的性质和范围。它首先要维护封建专制的王权及其剥削制度和封建的伦常道德，只能在极有限的范围内模仿某些资本主义法律制度以赢得西化的面目。这种企图随着清王朝的崩溃而破灭了。
但是笔者认为，沈家本不愧为近代中国的比较法学家，不仅在比较立法与改革和比较法教育中，而且在法学理论上作出自己的贡献。他的历史经验和教训，丰富了中国比较法学的宝库。他提出比较研究的一个重要问题，即主张具有历史观点、全局观点，避免片面性和主观性，要“参考古今，博稽中外”。他告诫说：“当此法治时代，若但徵之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世？”26他反复强调指出，在立法时对外国进行比较研究必须同时对本国法深入理解，才能作出价值判断，不能迷信西方法制而轻视中国法。他在修改法律特别是刑法时，采纳许多进步的刑罚观，而没有盲目抄袭西方资本主义法律制度，这是值得我们重视的。，沈家本没有完全摆脱中国传统的纲常名教的道德伦理观念，这是时代局限性和阶级性使然，是无庸为贤者讳的。
（二）在资本主义道路上的比较法：民国时期（1912—1949）
从1911年的辛亥革命起直到1949年这段时期，比较法在立法上的运用和比较法教育，总的说，是在西方当代资本主义的道路上进行的。
孙中山曾经对欧美各国宪法进行比较研究，他的“五权分立学说”就是他对西方“三权分立”学说的发展。他说过“我们要集中外的精华，防止一切流弊，便采用外国的行政权、立法权、司法权，加上中国的权和监察权……完成一个五权分立的政府。”
孙中山也强调比较立法。他指出：开展立法工作必须组织中外专家参加调研，否则不易告成。27清末的法律改革家，伍廷芳被孙中山任命为新政府的司法总长。在这个时期中国政府立法更进一步仿效西方各国。除了中国的法律家之外，同清末一，还聘请了外国的法学教授，如法国的艾斯卡拉（J.Escarra）、宝道（Podeux），美国的庞德（Pound）等人，分别担任中央政府、司法行政部、教育部等顾问，从事有关立法、司法行政和法学教育的咨询工作。
在这个时期里，比较法研究在立法工作中仍然占有重要的地位，而且继续以西方资本主义国家的法律为其研究的主要对象，在法律的制定上与司法行政的管理上，仿效西欧大陆法系各国。在民国初年曾经成立了中国第一个比较法学组织-中国比较法学会。以德国民法典英译著名的王宠惠博士即其主要成员。在第二次世界大战后则进一步仿效美国。上述外国法律顾问的聘用就是一个很好的说明。模仿欧洲大陆法，而不是像清末模仿日本法那样。最典型的例子是1929年的新民法典，在草拟中以法国宝道为顾问，我国法学者公认，其内容百分之九十五是仿效大陆法系的德国与瑞士民法典。如比较法学者吴经熊就曾经坦白承认，“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐录，便是改头换面。”28
在比较法的学术研究与教育方面，在此期间，仍然是面向西方，并进一步向大陆法和英美法铺开。在北方，北洋大学、北京大学、朝阳大学等大学法律系开设了比较宪法、比较民法等课程。在上海有两所大学开始设立大陆法和普通法的专门课程。其一是东吴大学法学院，其校名中译即“中国比较法学院”（The Comparative Law School of China，Soochow University），在1915年成立，1927年又设立东吴法律学研究院（至1952年上海停办）。校章规定创办宗旨是：“使学生充分掌握世界主要法律体系的基本原理”。在1940—1944年期间，（笔者在该校就读时）本科必修课，除中国各门法律课程外还有一系列外国法比较法课程约共二十种，其中主要包括普通法的各个基本学科和大陆法、民商法、苏俄法等；采取苏格拉底式的教学法，并使用外语及外国课本，以培养学生听说写外语能力。设有“模拟法庭”（moot court）进行演习；出版《法学杂志》和英文版《中国法学杂志》（China Law Review，1922—1940），是一个比较法。1975年美国已将后者全部复制重版发行。该校原由美国人创办，后由吴经熊、盛振为教授接任。这是中国最早的比较法教育与研究机构，曾经培养了一批比较法学者，如现任海牙国际法院法官倪征，即该校的毕业生、教授和教务长。
此外，上海的震旦大学法学院由法国神父办理，设有法国民法等法国法的一些课程。
这段时期，中国比较法的研究主要是围绕各项重大立法的需要而进行，因此《比较宪法》的论著是比较多的。在民法方面有李祖荫的《比较民法》专著。在一些《大学丛书》即标准法学教科书中，一些学者在评述本国法律时也常常征引各国法学者的观点或外国相应的立法例进行比较和评论其得失。在法方面，呈经熊以对西方当代各国法代表人物的思想评论著名。
总的说来，这段时期比较法的研究比清末有所发展，但仍然没有越出学习与模仿西方资本主义法的范畴。不待说，这是这个政权的性质所决定了的。
四、社会主义比较法：从探索到挫折与新生时期（1949—）
（一）新中国比较法的三阶段
1949年以来随着中华人民共和国的创建，中国比较法进入了一个新的时期。从比较法的研究与教育的内容及其作用考察，大体上可以分为三个阶段，即（1）1949—60年代初期；（2）60年代初期—1978年；（3）1978年至今。
第一阶段。新中国的法律教育与研究是在马克思主义、毛泽东思想的指导下进行的。对于外国法的比较研究，基本上以苏联作为主要对象。学习苏联的社会主义法学理论、立法、司法经验，成为法律界和法学界的指导方针，而对于西方资产阶级的法律理论与实践进行彻底的批判乃至全盘否定。因此以不同国家的法律、制度和法律秩序的比较为其主要内容的比较法研究，就局限于苏联和一些东欧国家的法律。而另一方面，对于英、美、法、德、日等普通法系和大陆法系的资本主义国家的法律一般地采取了蔑视的态度或者采取所谓“反衬的”方法，旨在阐明社会主义国家法律的无比优越性，谴责封建主义制度和资本主义制度反动的本质和腐朽性，如此等等。因此比较法作为资产阶级法学的研究法被否定了。
在这个时期里，约在1957年夏中国法学界座谈会上，原上海东吴大学法学院-中国比较法学院比较法教授倪征先生（现任海牙国际法院法官）曾沉痛地发出“救救比较法”的呼吁，但是并没获得人们的重视。
但是，应该着重指出，在我国立法领域上，比较法的运用在不同程度上却是始终存在的，虽然比较立法研究，通常作为主要参考或借镜的是苏联以及东欧的法律。例如在1954年制定新中国第一部宪法的前后，也曾经比较研究苏联和东欧各国的宪法，并出版若干资本主义国家的宪法。在草拟刑法典的过程中，也曾翻译出版包括印度刑法和阿尔巴尼亚刑法典等外国刑法资料作为比较研究的基础资料。
在法学教育领域，苏联法律与法学教材大量地翻译成为中文。广泛介绍苏联法学理论，包括其比较法的观点，例如苏联著名法学者齐夫斯（Zиbc）的《法学中的比较方法论》（载《苏维埃国家与法》杂志）提出对不同社会制度的（即对资本主义国家的）国家和法比较研究，是一种“反衬”的比较，旨在阐明社会主义制度的国家与法的优越性，而对于相同社会制度的（即社会主义类型的各国）国家与法的比较研究则是探索其共同性。这种观点在中国法学界不是陌生的。
这个时期作为外国法与比较法研究资料出版的主要有中国政法学会和法学研究所编辑的《政法译丛》、《政法研究资料》、《法学研究资料》等期刊，其内容主要包括苏联的法学与法律论述，以及对资本主义国家的法律制度与法学的批判性的文章。
第二阶段，即“文化大革命时期”。在十年动乱中，在打着反对封、资、修的旗帜下的大批判中，五十年代引进的苏联法学连同早被蔑视的西方法学一道被彻底地否定了。曾经在1954年宪法中引进的一些外国的法律原则和制度，如“法律面前人人平等”、律师辩护等制度在文化大革命期间制定的第二部宪法中被取消了。比较法研究当然无从谈起。
第三阶段，即文化大革命结束以后，直到现在。这是一个新的历史时期，特别是从1978年党的第十一届三中全会以后，比较法的研究与教育开始获得了新的发展。
首先，经过十年的惨痛经历，中国人民普遍要求实现法治和尊重公民权利。因此在70年代后期制定的第三部宪法，修改了第二部宪法的一些规定，例如，重新肯定“法律面前人人平等”的法治基本原则。
在1982年的宪法制定过程中，在我国经验的基础上，曾经广泛地收集和研究世界上许多国家的宪法和法律，不少的法学研究机构和法律院校的教授和研究人员都曾参加了各种调查和比较研究的工作。本文作者就曾经为此重新译注当代东西方主要国家（西德、意大利、日本、法国、加拿大、罗马尼亚等国）最新的宪法文本和（包括法国的人权宣言在内），介绍当代各国重要法学论著，作为比较研究外国法制的基础资料。在八十年代修改宪法之前，我国进行了各项比较分析工作。如分解与对照研究东西方许多国家的现行宪法，在宪法的结构上和内容上吸收了对我国人民有益的，适合中国国情的外国立法经验。如关于公民的权利和义务的规定，参照外国宪法而将它提到宪法条文中更前的地位。又如引进关于“宪法的最高原则”（宪法第5条）。再如改正了宪法中长期不切当地使用的法律概念，例如关于外国人在中国受庇护的权利（right of asylum），在几部旧宪法中一直称为“居留权”，在第四部宪法中也接受了当代外国普遍采用的法律概念，改为“受庇护的权利”，如此等等。所有这一切都是运用比较法的结果。
特别是自从中国实行改革和对外开放政策以来，完善中国社会主义法制，借鉴外国某些立法经验，不仅局限于涉外的法律领域，而且更广泛地扩大到许多法律部门，如关于环境保护法、法、破产法、义务教育法、行政诉讼程序法以及某些税法，等等。在立法过程中相当普遍地研究、参考和借鉴了国外的相应的法律制度，包括不同法系的和不同社会制度的各国法律。例如在制定环境法的准备阶段，不仅研究东西方主要国家的特定的法规，而且广泛调查研究许多国家宪法关于环境保护的基本原则，然后根据中国的国情与需要和可行性，对外国的经验作出抉择，“择善而从”，而不是“照抄照搬”人家的经验。在这类工作中，比较法正在发挥着日益重要的作用。因此如何正确地、有效地运用比较方法，这是中国比较法学者面临的一项重大课题。
（二）中国比较法研究与教育的新发展
中国比较法研究与教育，和一般的法学研究与教育一样，在七十年代末期开始新的发展，这是为了适应中国的新的历史时期的各项需要，首先是比较立法的需要。笔者认为，这个时期中国比较法的研究方向同我国的教育一样，应当是立足中国，“面向现代化、面向世界、面向未来”。
为着比较法研究建立必要的基本资料，约在1976年中国社会院法学研究所首先编辑出版了《外国法学动态》，介绍关于苏联东欧各国和美、英、日本、西德、法国的法律和法学的最新信息。从1979年起编辑出版了《法学译丛》，这是新中国一个全面介绍东西方法律和比较法的专门期刊。它根据中国当前立法、司法、行政、国际贸易等实际工作的需要以及教研工作的要求，选择东西方各国法律和法学的重要文献译出。当代德、法、美、匈、苏著名的比较法学者著论述，直到法哲学的各个流派，从古典的如德国耶林的《权利斗争论》（R.von Jhering，Der Kampf ums Recht），直到当代的新自然法学派的一个代表人物Dworkin等人的著作，也在这个杂志中获得反映。此外，北京大学法律系、中国政法大学、西南政法学院和全国各地许多政法院校，除了出版法学研究杂志外，也纷纷编辑出版外国法的翻译刊物，从而为我国比较立法、司法等实际工作和比较法学的研究，提供东西方各国信息及最新资料。
比较法概论的课程从80年代初期开始，在广州大学法律系本科，中国政法大学研究生院，北京大学法律系和中国人民大学法律系研究生班以及其他大学和法学院开设了。中国也开始出版了比较法导论的著作。在各大学法学研究生班还开设了外国民商法、外国刑法、外国刑诉法、外国行政法和外国宪法等外国法的课程。在一些大学和法学研究机构也设立了比较法研究室。
1986年在中华人民共和国司法部的指导下，政法大学成立了“外国法研究所”，从1988年起已成为“比较法研究所”，这是新中国的第一所比较法研究机构，它有几个研究组：大陆法、普通法、北欧法组；苏联东欧法组；日本法组；伊斯兰、印度法组。此外，1986年开始编辑出版了新中国第一部比较法刊物《比较法研究》季刊，已刊登中国和美、德、日等外国学者关于比较法研究的论述，以及译文。
在比较法的出版物中，除了上述各种期刊中大量的和译文之外，各部门法学也陆续出版比较法研究专著或翻译丛书，如比较宪法、比较刑法、比较刑诉法、外国刑法学、外国法律知识丛书等等。法国达维和罗迪埃的比较法概论已有中文译本，茨威格特（Zweigert）和克兹（Kotz）的《比较私法概论》的许多章已被译成中文。梅里曼Merryman的关于大陆法系的论著也已经被介绍到中国。
为了促进学术交流，中国的法学教授、研究生和大学毕业生陆续到欧美、澳、日本各国的大学和研究机构进行讲学研究，另一方面外国法学界人士到中国进行访问，和中国法学界、法律学院合办了法律讲座，举办了各种学术讨论会。这一切对于比较法在中国的发展起着积极的作用。可以说，比较法的发展是当代发展中国家的迫切需要。但是要求人们普遍地清楚地认识比较法的价值，把它作为完善社会主义法制、实现改革与开放政策的一个有效工具，把它作为法律的独立学科，进行深入的探讨，并且在各法律系本科开设比较法课程，在实际工作中有计划地、正确地运用这一工具，在理论上对比较法学的方法论及其发展的问题取得进一步的认识，这一切尚有待中国法学工作者们作出更大的共同努力。
五、展望：中国比较法研究面临的新课题
这里，我们提出比较法在中国发展中面临的若干迫切的问题，以供共同探讨。
（一）对待不同社会制度国家的法律制度的态度问题
比较法的表明，对待不同社会制度的国家特定的法律不进行具体分析，有所区别，一揽子采取完全敌对或者蔑视的态度，不仅不利于日益密切的国际关系和各国人民的友好往来，不符合和平共处五项原则，而且可能导致自我封锁，不利于本国的社会发展；另一方面，如果不加区别盲从或完全赞同也是不正确的；如果甚至盲目照搬别国的法律制度，不顾本国国情，势必导致失败。因此在对待作为研究对象的别国法律，特别是不同社会制度的国家的法律时，必须保持科学的客观的态度，避免民族沙文主义，同时防止盲从。中国作为一个社会主义国家，有着中国特定的国情，在对待资本主义国家的法律和对待社会主义国家的法律时，是否应当无条件地否定资本主义国家的一切法律制度，而无条件地赞赏或仿效社会主义国家的一切法律制度，这是一个必须首先明确的问题。根据笔者的不成熟的看法，资本主义社会制度同社会主义社会制度从总体上考察，确然属于两个不同的历史范畴，属于不同的社会阶段，因此在某些带根本性的阶级性的法律制度上彼此是不可能取代或者趋同的，但是某些法律制度特别是法律技术、程序，在不存在社会主义或资本主义本质的规定性与排他性内涵的情况下，各国可能取得共识，相互借鉴或吸收，“去粗取精”，经过改造是可能加以利用的。资本主义国家的一些法律制度是特定时期人民群众在艰苦斗争中赢得的胜利果实，并不是资产阶级本身或资本主义社会所固有的，相反是人类社会发展进程中创建的历史成就，尽管取得统治地位的资产阶级可能强行据为己有，排斥其他阶级共享，从而加入其阶级特性和独占性，但原来它毕竟是人类法律文化的共同遗产。因此，在比较研究不同社会制度的法制时，必须采取历史辩证法的观点，进行科学的具体分析，恢复其历史地位，辨别其功能和社会效果。在评价借鉴或引进外国法制的问题上，必须在宏观上和微观上进行全面的综合的考察，一切从有利于发展社会主义民主和促进国家富强和本国国情的实际的角度出发。
“法律是一门科学，有自身的体系，左右、上下，特别是与宪法不能抵触，立法要有系统的理论指导。对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及对我国历史的经验，都要、借鉴。但是要根据我国的实际情况，吸收其中对当前立法工作有益的好的东西，吸取精华，抛弃糟粕。”29这是我国立法的指针，也是我们在进行比较法研究中必须首先端正的基本态度。
（二）比较法的对象问题
在我国当前的比较法研究中，一般地是以法律规范或法律规定为其对象，即甲国的法规与乙国的法规（N′：N″）的比较研究。笔者认为，法律规范或法律规定诚然是法的重要组成部分，但是在现实上法律规范或规定的贯彻执行情况（E）和社会效益（R），与法律规定未必是一致的。而且法律的实施，同人民对法律、法院等等的态度，即各国人民的法律意识，以及执法机构的效能等等都有密切的关系。这一切在比较法的研究中如果缺乏适当的或者缺乏足够的注意，很难保证对他国的法律实际获得正确的了解，从而比较的结果可能是表象的，如果据此作出价值判断或借鉴是很危险的。由此看来，比较法研究应当以法律秩序（L）为其对象，（L′×E′×R′：L″×E″×R″）其中当然首先包括有关的法，同时在一定情况下要广泛地对特定的法律现象进行宏观的考察和微观的社会实际的调研，包括对有关社会、地理条件 的考察。例如1984年联邦德国政府通告，（模仿日本）为了减少大气污染限令自1986年起新批准在德国驾驶的汽车必须安装特殊设备规定，但由于联邦德国位在欧洲中心、国际往来自由，而外国没有同类规定，以致引进外国法例草拟的办法在联邦德国不能适用，就是没有考察本国地理条件和有关外国法而造成的错误。30 （三）在当代世界法系划分，中国法的归属：“远东法”还是“社会主义法”？
当代世界法律体系的划分有各种标准，何者较妥当？这是比较法学的基本问题之一，各国学者意见不一，从而在划分法系上存在分歧。但是在当代比较法著作中，世界上一种相当流行的观点，把当代世界主要法律体系分为三大法系，即：大陆法系或罗马日耳曼法系（Civil Law or Romano?Germanic Law），普通法系或英美法系（Common Law or Anglo?American Law），社会主义法（Socialist Laws），还有“远东法”（Far Eastern Law），以及伊斯兰法、印度教法（Islamic law，Hindu Law）等等。（与此观点有别，1950年法国达维德提出中苏是两个法系。）这里值得我们特别考察的是，关于“远东法”的范畴及其内涵问题。按照这种分类，中国法和日本等远东国家的法律归入远东法。（参见：达维《当代主要法律体系》1964年版即提出这一观点，茨威格特和克茨教授也认同此观点）-这种分类取代了美国威格摩尔（Wigmore）教授早先详细的分类（把中国法和日本法分别作为两个法律体系），把当代中国法和日本法归为一个大类。其划分的标准强调该两国的传统的法律文化（即人们对法律、法院、诉讼等等的态度），人们世代相传的非讼倾向（nonlitigation inclination）、和睦相处等观念。但从两国法的根本原则观察，当代中国法律制度和日本或其他国家一样，均以宪法为其根本，而中国宪法是一部具有中国特色的社会主义宪法，中国的法律和各项法律制度都是以社会主义为其指导原则的，因此它是具有中国特色的社会主义法律，现在正在进行的各项改革也是沿着这个方向进行的，具体地说，它是在社会主义公有制的基础之上进行的。再说，特别在经历十年浩劫后中国人民、全党和全国上下的法律意识正在经历着重大的变革和发展，对于法治的渴求和全国范围开展的普法教育，正在促进中国人民对传统的法律文化观念加以扬弃，抛弃那些有害的、消极的、不利于法治的倾向和封建的意识，而发扬其中有用的、积极的奉公守法、尊老爱幼、和睦团结、重视调解、协商等优良的民族传统，因此强调两国人民某种传统的相似的意识与倾向，把中国法和日本法归入一类的观点，看来是片面的和日益过时的；另一方面它把日本法所具有的资本主义制度的、大陆法系的特性完全无视了，把两国法律和法律制度本身的重大的本质的不同置诸度外，而且对于现实的发展与变革没有足够的了解，更多地停留在历史与的探索，这就难以得到比较全面的认识。-这是比较法学的一个大问题，这里只是略谈个人的初步看法，以供进一步的探讨。
（四）关于外国法的移植问题
这是比较法领域上一个具有重大理论意义和实践意义的课题，在我国今日尤其如此。在相同社会制度的各国之间，或者在相同法系的各国之间，特别是在具有相同的历史文化背景的各国之间，采纳或者引进外国某些法律或者某些制度是屡见不鲜的。例如：北欧的Ombudsman制度，现在已经广泛地被普通法系各国，如新西兰、加拿大等国所采用，而且日本近年也已经作出关于Ombudsman的法律草案。
在历史上日本曾经仿效唐律和律令格式的法律体制，建立自己的法律制度，这是比较法制史上移植外国法制取得显著成效的重大历史事实。当代各国引进外国某些法律和法律制度，是不胜枚举的。其中有成功的，也有失败的。如何世界各国的立法经验，探索有关利用、借鉴、引进或者移植外国法律和法律制度的各种社会的、的、的和法律文化的乃至宗教的诸种条件和历史背景，找出它的（如果有规律的话）及其经验教训，这是法学领域一个富有现实价值的学术问题。
在我国进行社会主义现代化建设中，特别是在进行改革和对外开放政策的历程上，这是一个迫切的问题。对于一些经济特区的法制建设尤其具有重大意义，例如关于香港的法律或法律制度可否或者如何引进或借鉴的问题，是必须认真地进行调查研究和及时地适当解决的时候了。关于移植问题，国外法学者持有不同的观点。例如，同英国比较法学者华生教授（A.Watson）相反，美国塞德曼教授（Seidman）夫妇已经阐述法律不可移植性的论点，并且对深圳移植香港法律的妥当性问题提出疑问。31这是有待深入商讨的问题。
（五）中国比较法研究的新领域：社会主义中国大陆法制与资本主义香港、澳门、等地区法制的比较研究
在中国，比较法研究正在向着更广阔领域和新的对象扩大。在“一国两制”的构思下，中国面临一个具有不同法律体系或“法族”为背景的多种法律和政治制度并存的局面，这就出现如何调整和协调这些不同法律体系的诸种关系问题，以及如何解决不可避免的法律冲突问题，-这种法律冲突包括属于社会主义的中国大陆法律，同属于资本主义范畴的普通法系的香港地区的法律和属于资本主义范畴的大陆法系的澳门地区的法律之间的冲突问题，还有一个互相借鉴、取长补短的问题。这是一个比较复杂的课题。32但是由于中国大陆和港澳台各地区的中国人民有着悠久的历史、文化传统，和实现统一谋求富强的共同愿望，而且维护和平和社会发展是举国一致的要求，这些都是有助于解决问题的有利条件，特别是香港特别行政区基本法的制定为今后妥善协调法律关系提供了一项重要的法律根据。
因此我国法学者包括大陆和港澳台的同行们，共同开展这一领域的比较研究，是急不容缓的一项历史任务。现在中国政法大学比较法研究所筹建的一个研究室，就是以港澳台的法律研究为其任务。还有法学研究所以及其他一些政法院校也设立了相应的机构。已有一些关于香港法律的论述和专著等书籍出版，这只是一个开端。对各地区法的比较研究必须建立在坚实的调查研究的基础之上，对于各地区法制和法律秩序必须掌握第一手的基础资料（法律文献中译、法律实践和历史发展以及社会现实等），同时必须对普通法大陆法有一定的系统的整体的知识。对于某一项法律或法律制度（legal institution）的研究如果同其他有关的法律机制（Legal mechanism）和法律体系割裂开来是不能获得比较全面和正确的认识的，特别是法律的实施与执行方面，是不容忽视的。我们愿意和包括台湾和港澳在内的全国同行们在这方面通力合作，做出具体的规划和贡献。
总之，比较法在中国正在重新出发，比较法作为实现改革的有力工具，它在中国起源，正如在希腊、罗马或两河流域的起源一样，曾经发生强大的效用。现在它成为一门近代的学科，在中国高等法学教育中开始重新获得承认，但是要在法律科学中建立自己的理论体系和结构，取得它应有的地位，作为一门独立的学科，充分发挥它的作用和社会效益，则有待我国法学者不懈的和艰苦的共同努力。本文系就我国比较法的历史、现状与前瞻进行初步的探索。作者水平有限，加以有关资料搜集不易，深虞缺漏错误，旨在抛砖引玉，祈学者专家指正。
注释：
1 贝纳得·鲁登：《英国的比较法》，潘汉典译，载《比较法研究》1990年第一期。
2 萨博：《比较法的各种理论问题》潘汉典译，载《法学译丛》，1983年第1期。
3 参阅吴大英、任允正：《比较立法学》，关于比较法的产生，1985年版，第1页；吴大英、徐炳编著；《比较法基础知识》，1987年版，第3—4页。
4 值得注意的是，甚至所谓“夏刑”与“汤刑”的具体内容本身就不是没有疑问的；史籍和出土文物迄今也未能帮助我们获得较多的确切的信息。陈顾远教授就曾经指出：“史书所引黄帝之李法，夏之政典，固绝对不可信。即左传昭公6年所载晋叔向语，（‘夏有乱政而作禹刑；殷有乱政而作汤刑’），同一不可信。……禹刑、汤刑之是否有其条文，抑或仅为惯例，仍莫得而明之。”（陈著：《中国法制史概要》，台北1977年第5版，第61页）
5《左传》昭公7年，“楚芋尹无宇辞曰：……吾先君文王（即楚文王689—677B.C.）作仆区之法，曰盗所隐器，与盗同罪。”（仆区“为隐匿亡人之法也”。）
6《左传》昭公29年“〔晋〕文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。”
7《韩非子》第十三，外储说左上第三十四。
8《左传》文公6年（621B.C.）
9《左传》昭公6年
10《左传》昭公29年
11《左传》定公9年。
12《沈寄X先生遗书》《律令九卷》之一。
13 例如，韩国有申不害的《刑符》，楚国有屈原作的《宪令》，齐国有《七法》，赵国有《国律》，秦国有《秦律》。
14 根据沈家本的分析，“魏国本有法令之书，不自李悝始。”同前引沈著。
15《故唐律疏议》卷第一，疏。
16 林咏荣著《中国法制史》，1976年台北版，50页。又王玉哲编著《中国上古史纲》，1959年1版，第222—224页。
17 同前引沈著。
18 同注15.
19 参阅：林咏荣著《中国法制史》历代法律系统图、历代法典比较表，1976年增订6版，第48—49页。
20 《毛泽东选集》1960年第1版，第4卷，第1475页。
21 见郑观应《盛世危言》《自序》，载中国近代史资料丛刑第8种，《戊戌变法》，第89页以下。
22 此人原为英国新教教士。1850年来中国传教，二次鸦片战争时任美国公使翻译。1869—1894年任同文馆总教习，1898—1900年任京师大学堂总教习，义和团运动时，主张各国划定势力范围，瓜分中国。死于北京。
23 以上两书名，见《西学书目表》，1896年上海时务报馆出版。
24 《光绪东华录》中华版，第4册，总4601—2页。
25 同注，总4727—4771页。
26《寄文存》，《重刻明律序》、《薛大司寇遗稿序》。
27 近代史资料：《辛亥革命资料》第353页。
28 吴经熊：《法律哲学研究》第28页。梅仲协也说：“现行民法采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，即法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二。”王伯琦则更明确地指出：“我们立法上所采取的全套是西洋的最新法律制度”。见王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》，转引自汪道渊《中国债法比较研究》，《法学论集》1983年，台北版，第295页。
29 彭真委员长在全国《民法通则（草案）》座谈会上的讲话要点，1985年12月4日。载《中国法律年鉴》1987年第641页。
30 联邦德国迪特尔·享利希（Dieter Henrich）《比较法：其目的是什么？》，1984年5月25日在日本中央大学比较法研究所讲演，载日本《比较法杂志》第18卷3号（1984）。
31 安·塞德曼和罗伯特·塞德曼：《评深圳移植香港法律建议》，载《比较法研究》1989年3/4期。
32 这种情况比其他具有多种法系的国家似较复杂，如美国同路易斯安那州，加拿大同魁北克省，只存在两种法律体系即普通法与大陆法冲突的问题，而且它们同属于资本主义制度，因此其解决也较易。
![广州青年律师群体政治态度的调查与分析[2]](/d/file/20100707/d463dc1e740ba1cc0117bccc391f1a3d.jpg)
