论对证券市场内幕交易的法律控制

摘要
证券市场发达活跃，在这种风云莫测的证券市场上，机遇与风险并存是成功和运气的摇篮。然而内幕交易却似“黎明前的突袭”，令善意的投资者防不胜防，成为证券市场上投资者面临的潜在威胁，这种威胁也许会一触即发，所以投资者要有良好的心理素质从容面对。我认为内幕交易是一种“似盗非盗，似贪非贪，似骗非骗的独特危害行为”，是利用信息优势侵害投资者平等知情权的证券侵权行为，严重危害了公平、公正、公开的证券市场原则及诚实信用的市场精神。
的证券市场，诞生于国有改革面临风险，政府不得不寻求新的融资渠道的危难之际，很大意义上是行政权产物，一开始就受到行政权的强制干预，走上了偏离市场信号的畸形轨道。内幕交易的这种特点说明内幕交易行为危害极大，所以为了切实保护投资者的利益和减轻司法负担，我国应借鉴其他国家和地区的经验，建立具有可操作性的证券市场内幕交易民事责任制度。
证券市场是信息传递速度极高的场所，同时也是“内幕情报的蜂巢，秘密丛生的伊甸园”内幕交易的规制称为“无法取胜的战争”在这场战争中，真正难以攻克的堡垒是内幕交易如何认定。准确认定内幕交易是从法律上对其加以规制的基础，更是对受害人提供私权救济的前提。内幕交易由内幕交易主体、内幕信息、内幕交易行为等要件构成。内幕交易主体直接体现出法律对内幕交易规制的严厉程度，内幕信息更是其实质与核心。因此，二者尤为关键。
目前我国证券市场处于不成熟阶段，必须建立严格的法律监管体系和证券市场的信用体系，健全证券内幕交易行为的民事法律制度和民事赔偿制度，才能形成最有力的制约机制切实保护投资者利益。

关键词：内幕交易，社会环境，认定，控制措施

证券市场发达活跃，在这种风云莫测的证券市场上，机遇与风险并存是成功和运气的摇篮。然而内幕交易却似“黎明前的突袭”，令善意的投资者防不胜防，成为证券市场上投资者面临的潜在威胁，这种威胁也许会一触即发，所以投资者要有良好的心理素质从容面对。
一、内幕交易的性质及其危害
内幕交易，又称内部人交易或者知情人交易，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，进行证券交易或者将该信息泄露给他人，或者根据该信息建议他人进行证券交易的行为。 内幕交易的实质不在于从事内幕交易者是否为法定的内幕人员，而在于其是否为知悉内幕信息，是否利用了不为广大投资者所公平获知的内幕信息进行证券交易。我认为内幕交易是一种“似盗非盗，似贪非贪，似骗非骗的独特危害行为”，是利用信息优势侵害投资者平等知情权的证券侵权行为，严重危害了公平、公正、公开的证券市场原则及诚实信用的市场精神。
内幕交易作为一种证券侵权行为，在显形地或隐形的侵害着投资者的利益和证券市场的秩序。投资者利益的损失，是内幕交易的最直接，最显形的侵权结果，同时隐形危害也不容忽视。其一，内幕交易会销蚀维系证券市场持久稳定动作的基石----投资者的信心。投资者的信心是证券市场得以繁荣、稳定、长久动作的保障。充斥着内幕交易的污浊的证券市场势必给投资者的信心以沉重的打击，普遍性的信心危机使投资者远离市场，市场交易弱化、萎缩的后果将难以避免。其二，内幕交易是对证券市场公平、公正、公开原则的严重背离。内幕交易利用了未被普遍投资者的公平获知的内幕信息，发动了“黎明前的突袭”，当投资者还在像猜谜语一样猜测价格趋势时，拥有内幕信息的人已将谜底捏在了手里。其三，内幕交易容易诱发道德风险。法律规制的不健全，会导致一定时期内不道德行为比道德行为产生更大收益的可能性出现。内幕交易有着低风险，高收益的特性，这就会诱使更多的人有助于借助“超越投资技巧和投资判断的制胜法宝”内幕交易谋求最大化的投机倾向，这种投机倾向就是道德风险。内幕交易诱发的道德风险如果不能通过法律得以规制，将对证券市场的安全、秩序造成巨大的冲击力。
二、内幕交易形成的社会环境分析
内幕交易隐匿于证券市场之中，侵蚀着投资者的利益。内幕交易一直禁而不止，成为证券市场上的一大顽疾，我国证券市场中内幕交易的猖獗，有着深刻的社会环境因素。
(一)政府涉市太深是滋生内幕交易的社会体制因素
中国的证券市场，诞生于国有企业改革面临金融风险，政府不得不寻求新的融资渠道的危难之际，很大意义上是行政权产物，一开始就受到行政权的强制干预，走上了偏离市场信号的畸形轨道。首先，政府主导型调节是现阶段我国证券市场调节模式的主流。政府以市场主管者----证券监管机构的面目出现，干预上市公司的经营动作，上级监管机构的政策、消息权威性取代了上市公司的经营信息成为股市迎风而动的指挥棒和内幕信息的风险源。其次，政府作为上市公司国家股东的代表，拥有绝对的控股权。在我国，国有股一股独大，政府拥有对上市公司绝对的控股权，这种对公司实质上的控制权，使得内幕人员隐匿、封锁内幕信息，从事内幕交易行为成为可能。
(二)行为的悖德性模糊是内幕交易发生的社会心理因素
在证券市场中，由组成的数字化交易掩去了行为人真实的主观恶性，交易的正常风险成为投资者无辜受损的正当借口，侵害的切肤痛感变得无从感受，内幕交易的特有方式远离了首先的评判现场，行为的悖德性变得模糊起来，为行为人心安理得地从事内幕交易创设了社会心理氛围。
(三)人际关系格局是内幕交易产生的社会人文因素
在中国二千多年根深蒂固的人治思想和以官为本的社会运作规则之下，人们要追逐权力，利益，就必须仰赖于“治人”的人，于是与权力源，利益源相通的人际关系网融入社会的每个角落，形成了特有的人际关系格局，为内幕信息的扩散提供了秘密的地下渠道。
(四)法治的脆弱是其产生的社会制度因素
仅靠内幕信息者的道德自律和社会舆论是不足以制止的，只有运用法律手段进行规制，才能产生威慑作用。我国目前法治力度与强盛的内幕交易势头相比，显得很脆弱。首先，信用公开制度为其滋生提供了温床，最能对投资者终极关怀体现的有力的私权救济制度却无从体现。
(五)内幕交易与其他证券欺诈交错
“我国的内幕交易不但是个体化的，而且还是体制化的。” 内幕交易的这种特点说明内幕交易行为危害极大，所以为了切实保护投资者的利益和减轻司法负担，我国应借鉴其他国家和地区的经验，建立具有可操作性的证券市场内幕交易民事责任制度。
三、内幕交易认定
证券市场是信息传递速度极高的场所，同时也是“内幕情报的蜂巢，秘密丛生的伊甸园”内幕交易的法律规制称为“无法取胜的战争”在这场战争中，真正难以攻克的堡垒是内幕交易如何认定。
准确认定内幕交易是从法律上对其加以规制的基础，更是对受害人提供私权救济的前提。内幕交易由内幕交易主体、内幕信息、内幕交易行为等要件构成。内幕交易主体直接体现出法律对内幕交易规制的严厉程度，内幕信息更是其实质与核心。因此，二者尤为关键。
(一)内幕交易主体
内幕交易主体范围要大于内幕人员，内部人的外延，除内幕人员，内部人外，还包括接受信息者等外部人。内幕人员一词在中国源于《暂行办法》第6条规定，根据中国《证券法》《暂行办法》《刑法》的规定，并结合美国等国家的普通法实践，将其主体作如下分类：
1.传统内部人，也称公司内部人，包括董事，监事和高级管理人员；控制人；雇员；配偶；家庭中的直系亲属，家属的信托人；购买自己股票的发行人。有以下几种：(1)董事，监事，高级管理人员。中国《证券法》第68条规定，发行股票或债券的公司董事，监事为知情人员外，还包括经理，副经理及有关的高级管理人员。此外，根据中国证监会的规定，还将董事会秘书明确属于高级管理人员。(2)控制人，指持有一定比例的股东以及控制公司董事会的人。(3)雇员，《暂行条例》规定，内幕人员包括发行人的秘书，打字员以及其他可以通过履行职务接触或获得内幕信息的职员。 (4)配偶，家庭中的直系亲属，家属的信托人和“人头”如果不包括该项，则上述人员的法律义务只是一纸空文。(5)发行人，当公司从退休的雇员股东那里购得股票时是否负有法律义务，即披露义务取决于对方是否控卖出时间。
2.推定内部人，《暂行条例》第6条；将其分类作了以下规定(1)发行人聘请的律师，师，资产评估师等专业人员，证券经营机构的管理人员，业务人员；(2)由于本人职业地位，与发行人的公司有可能接触的或获得内幕信息的人员。
3.泄露信息者和接受信息者，《证券法》明确禁止内幕信息的知情人员泄露该信息或建议他人买卖所涉证券。
4.盗用信息者
(二)内幕信息
内幕信息是内幕交易的核心和逻辑起点，是认定内幕交易的关键所在。《证券法》第69条将其定义为，内幕交易中的内幕信息是涉及公司经营，财务或者对公司证券市场上的价格有重大影响的尚未公开的信息。内幕信息的认定标准：A信息尚未公开；B信息对证券价格有重大影响。
(1)信息尚未公开，时效是信息的生命，在证券市场这样对资讯依赖性极强的市场中，对信息的占有是决定投资效果的关键。信息公开要求公平的实质内涵，是划定正当交易与内幕交易的界碑。然而信息公开与否如何界定？某一信息对市场产生有效影响时，该信息才算公开。法律有必要衡量通讯的高科技水平，信息传递的渠道，规定一个适当的期间作为信息公布后的市场消化期，继续禁止从事内幕交易。(2)信息对证券价格有影响，如何对“影响”定性和定量，我国证券立法尚未做出解释，以致于在认定面前缺乏总体认定标准，某一信息是否属对证券价格产生重大影响的内幕信息，可由法官自由裁量，法院如果认定该信息对证券市场价格有影响，该信息就属有重大影响的内幕信息。如何判断信息的重要性？有以下方法：在成文法中做出列举性的规定；或通过判例法对其做出界定。
(三)内幕交易
对于哪些证券属于其对象，我国规定有以下几种：股票，债券，权证，期货等。内幕交易种类有A拥有内幕信息的人自己买卖证券；B建议他人买卖证券；C向他人泄密，使他人利用该信息买卖证券。 在内幕交易中要求交易者在主观上是故意且明知。对于明知的界定，法院将明知定义为欺骗，操纵的精神状态。内幕交易中的明知包括实际知道未公开的信息及知道该信息尚未公开并知道该信息重要，同时满足一个条件；盗用信息的泄密者知道其取得或容易违反对信息源的义务。“与证券买卖有关”如果买方或卖方在买卖证券时明知存在欺诈，则与证券买卖无关，要主张损害赔偿，必须是证券的卖出或买入者按原告资格认定。

四、对内幕交易行为所采取的控制措施
(一)建立和完善证券交易的法律监管体系
内幕人利用未公开信息进行证券交易行为，会损害其他投资者的利益，不利于证券市场的正常运作，所以“禁止内幕交易已是世界化的潮流” 。要推进证券交易法、证券内幕交易法的立法进程，完善证券法规体系，进一步推进证券市场法制化建设，将国外对内幕交易研判的先进理论方法和司法实践引进到我国，加快内幕交易立法进程。
(二)进一步健全和完善上市公司内部控制
内幕交易与上市公司的监管不严和内部控制缺位有关。因此，要完善上市公司的内控机制，健全披露责任机制；通过增加董事会的独立性增强由独立董事主导董事会审计委员会在内部审计，聘选外部审计机构等方面的职能，在公司内部建立信息披露程序和制约机制；建立内幕交易违法行为的责任追究制度和法人过错责任的引咎辞职制度。
加强诚信立法建设，强化市场参与主体的诚信责任和对系统性的政策信息的合法披露，同时加强法律对中介机构和自律组织的控制作用。为此构建可操作性的信息披露责任制度，强化上市公司执行层对公司信息披露的行政、民事和刑事责任，对财务欺诈形成有效法律约束和严惩机制；改善中介执业结构的外部环境；在中介机构建立内控和治理机制；在证券法中明确违反诚信对投资者造成侵害时承担连带责任制度。
建立上市公司信用档案和信用赔偿基金。建立上市公司及其董事等高级管理人员的诚信档案，设立诚信记录实行定期披露制度；建立上市公司的信用赔偿基金和公司法人的信用基金。
(三)建立证券交易的民事法律制度
“私权入宪”是建立证券市场民事法律制度的必然要求，“私权入宪”对社会，广大股民的利益有重要意义。因而要解决证券市场重行政，刑事责任，轻民事责任和民事赔偿的现状，使投资者在侵权后适用民事诉讼手段维护个人权益。
投资者私权救济法律制度是强化内幕交易人的法律责任，救济无辜投资者，彰显社会正义的重要途径，是投资者私权救济行使的程序保障。(1)原告资格的认定对受害人私权救济有重要的意义，从公平，公正的理念出发向受害方赔偿相应的经济损失实为必要，对这种超出证券市场正常风险的欺诈风险造成的损失，有权请求赔偿；(2)赔偿额的确定，其是私权救济制度成功实施的核心所在。在损失赔偿的上将赔偿额限定于内幕交易人在信息公开基础上各交易方平等交易前出售所得的非法利益；(3)因果关系的证明，内幕交易人的行为与损害事实之间有无关联性，是确定民事责任的关键。由于证券交易专业性强，技术性高，透明度差，加上参与交易过程的特殊性。因此对因果关系的证明，应当通过法定的推定方式解决；(4)侵权诉讼中应确立团体代位诉讼制度，我国民诉法中确立的代表人诉讼制度，目的就是为了维护不确定多数人的利益，但是这使代表人诉讼制度的保护功能的削弱，团体代位诉讼制度对简化诉讼程序，节约诉讼成本起到了补充作用，确立该制度有重要的实践价值；(5)虽然《公司法》第111条规定，股东大会、董事会的决议违反法律行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起诉讼，但并不能从中推导出我国立法已确立了股东代表诉讼制度。 有人认为我国之所以没有规定股东诉权，系出于“防范滥诉的目的”  但有效发挥归入权对短线交易的规范作用需要加强归入权行使的功能，因而我国证券立法有必要借鉴美国、日本等国家的做法，确立股东代位诉讼制度。证券法规定了短线交易民事责任，这是内幕交易法律规制中唯一体现救济私权的民事责任制度。该制度是对内幕交易最有力的抗衡机制，其完善又是一个有赖于多种制度协调规制的系统工程。法律设计归入权制度对防止内部人凭其特殊地位从事短线交易有一定的阻吓作用。但是，法律之疏漏同样会因董事长，监理会怠于行使公司归入权，使内幕交易法律规制目的落空，在此情况下，规定股东派生诉讼制度是弥补此漏洞的方法。股东的派生权并非源本权，而是公司归入权的衍生性权利，是在公司董事会，监事会怠于行使职责超出法定期限后公司股东以公司名义行使受损利益之回复的权利，是公司利益归入权得以最终实现的保障。
综上所述，我国证券市场处于不成熟阶段，必须建立严格的法律监管体系和证券市场的信用体系，健全证券内幕交易行为的民事法律制度和民事赔偿制度，才能形成最有力的制约机制切实保护投资者利益。

 

注释：
  郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，政法大学出版社2000年版，第9页。
  杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社，2001年12月第一版，第43-50页
  郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社2000年版，吴志攀序
  参见我国《暂行条例》，第6条
  参见我国《证券法》，中国人民大学出版社2000年版，第68条。
   参见我国《证券法》，中国人民大学出版社2000年版，第70条。
   张民安、刘兴桂：《商事法学》，中山大学出版社2002年版，第257页。
   朱谦：《短线交易的几个法律问题研究》，载于《商法研究》第2000年第5期，第114页。
   姜朋：《内幕人短线交易收益归入制度简论》，载于《法制与社会发展》，2001年第3期，第71页。

：
[1]郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社2000年版。
[2]杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社，2001年12月第一版。
[3]张民安、刘兴桂：《商事法学》，中山大学出版社2002年版。
[4]朱谦：《短线交易的几个法律问题研究》，载于《商法研究》第2000年第5期
[5]姜朋：《内幕人短线交易收益归入制度简论》，载于《法制与社会发展》，2001年第3期。