论基因资料用于保险所涉及的侵权问题

    技术造福于人类是无需置疑的，但事物总有它的两面性，生物技术的，特别是人类基因图谱的问世，揭示了人自身的秘密。2000 年6 月26 日，美、日、英、法、中五国科学家向世界宣布，人类基因密码基本破译，并向全世界公布了人类基因组工作草图。面对基因技术这把“科学的双刃剑”，人们在憧憬着它可能为人类带来美好未来的同时，也不得不冷静地思考这样一些问题:基因技术的发展毫无疑问地将对社会、以及人类本身产生前所未有的重大影响，但是，在这场与人类本身密切相关的技术发展中，如果规范、管理不当，也将不可避免地给社会带来负面影响。如在人身保险方面，投保人和保险公司双方就可能因知晓被保险人的基因资料进行博弈，具有这方面信息优势一方就可能出现道德风险。目前人的生、老、病、死、遗传基因信息属隐私范围，不应让其它无关人员和部门掌握，防止出现基因歧视，应当用隐私权制度加以保护，这已成为生物医学界和新闻媒体的热门话题，也是保险领域一个较为尖锐敏感的问题。

一、现阶段个人基因资料应纳入隐私权保护范围
（一）基因的若干基本概念
基因图谱属于遗传学术语，它是确定染色体上的基因的相对位置和基因之间距离。目前已经排列出构成人类基因的30亿个碱基对的正确次序，大多数碱基对已被定位，这些碱基对按特定次序的组合包含了人类生长、发育、衰老、遗传病变的全部遗传信息。                                 
通过基因图谱技术的应用，定位与疾病相关的基因方法，揭示生物活动机制，最终使人类战胜自身的缺憾。例如，有了基因组图，有朝一日将会把每个人独一无二的遗传密码存入智慧卡，一旦生病，医生便可根据每个病人的基因类型配药和，从而达到最佳治疗效果。又如一个新生儿出世时，如果允许，他的父母愿意的话，可以拿到孩子的基因组图。该图将记录一个生命的全部奥秘和隐私。它不但能显露出这个孩子成年后，大概长多高，会不会秃顶、发胖，还能准确预告他将会患何种疾病。人类还可望将寿命提高一倍，有的专家预测甚至可能达到1200岁──这就近似于实现人类“长生不老”的古老梦想了……。所有这一切，背后无疑潜藏着极其巨大商业利益。
（二）隐私和隐私权的概念
从法律角度讲，隐私是指与他人无关的私人事务和私人信息。隐私所包含的内容十分广泛，并且包含的内容也在不断地充实。有的将隐私分为两类，即静态隐私和动态隐私。前者是指有形的，包括动产和不动产，如信件、日记本等；后者是指属于私人生活范围的私人事务、私人关系以及与私人生活密切相关的私人信息。在私人信息方面，既包括与每个人的自身紧密相联的信息，如一个人的体重、身体或心理疾病状况等；也包括一些属于非人身性质的数据信息，如个人的收入、投资状况等。
关于隐私权，到目前为止，我国宪法和法律都未出现这一法律概念。我国宪法、民法通则、刑法都没有明确规定隐私权为一项具体人格权，最高人民法院在随后的司法解释中将隐私权纳入其他人格权— —名誉权等予以保护①。但我国法学界对建立独立的隐私权制度已形成共识，司法实践也在逐渐接受②。隐私权作为一种民事权利，不是从来就有的，它是近代人类社会文明的产物。近代意义上的隐私权观念，是资产阶级在反对封建主义的斗争中产生的。隐私权这一概念从1890 年美国法家沃伦和布兰代斯在《哈佛法学评论》上首次提出，虽在这一百年来有了巨大的发展，但隐私权的理论是相对不成熟的。隐私权的定义有多种，有代表性的定义是:隐私权即人享有的、对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权③。这里的私人生活信息包括人的身高、体重、病史、婚恋史、身体缺陷、健康状况、爱好等，未经权利人许可，任何人不得以任何方式向第三人披露权利人的身体隐秘的缺陷。
（三）个人基因资料可能成为公民从事社会活动的不利因素
生物技术的发展所揭示的人自身的秘密（尤其是个人基因图谱）在社会已不再是一个纯技术问题，而是一个影响广泛的社会问题和法律问题。如将其不适当的公开，个人基因图谱所反映的个人先天素质（包括生理、心理、精神等方面）的差异将极大的影响每个人平等、公平的参加民事活动。现代民法的一个重要前提，也是现代社会生活的一个重要前提——一个具有平等的民事权利能力和民事行为能力，发育成熟，心智正常，以自己的行为行使或享有权利，履行义务，承担责任的“民法人”将不再存在；市场经济要求的市场主体机会均等；法治社会的“公民在法律面前一律平等”，“每个人能预期自己行为的法律后果，同样行为应得到同样对待”等法律基本原则将遇到事实上的挑战，实现法本身的公平正义的基本精神也将面临极大障碍。
据1997 年由美国基因组资源国家中心资助的一项全国性调查显示， 在接受调查的1000 人中，接近67 %的被调查者认为，如果雇主或健康保险公司能够得到检测结果的话，他们就不会做基因检测；85 %的被调查者认为，雇主应该被禁止得到关于一个人的基因信息④。从社会效果看，由于基因信息如实地向人们表述了一个人自身全部的秘密，如果不考虑个人的主观意愿即擅自利用、公开他人的有关信息，很容易对他人的人格利益造成重大的伤害，形成如同种族歧视那样的“基因歧视”。
所以在基因技术进一步发展，每个人有公平的机会治疗甚至是改良自己的缺陷基因前，弱势的个人时时面临强势的社会组织的某些审查时（就业、医疗保险等），在个人基因资料可能成为公民从事社会活动的不利因素时，让社会对个人信息的一般性的需求作出一些让步，象对个人病历资料用隐私权这一法律工具将个人基因资料的获取、使用、披露划给个人空间将是有价值的。个人基因资料应当成为隐私权保护的范围。
二、保险公司不应要求知悉被保险人的基因资料
（一）保险公司知悉被保人的基因资料不利于投保人投保
英国政府不久前颁布的一项有基因歧视之嫌的法案规定，保险公司可利用基因检查的结果，作为它们控制投保范围和提高保险金额的理由。那些生来就带有“错误基因”可能的人，将不得不负担更多的保险费，或干脆被排除在医疗保险的范围之外。尽管上述法案遭到不少反对，但英国“基因和保险委员会”还是批准将“亨氏病”作为第一个因“错误基因”而可以拒绝投保的病症（2002年12月8日《北京晨报》报道）。该法案公布之后引起社会的广泛关注，保险公司是否可利用基因检查的结果，成为一个值得仔细思考的问题。
（二）现有条件下保险公司不应主动要求被保险人做疾病基因测查
现在条件下，保险公司不应主动要求被保险人做疾病基因测查，并以测查结果作为控制投保范围和提高保险金额的理由，这是因为：
首先，虽然现在已确定了一些疾病是由基因缺陷所致，并将这些基因在染色体上精确定位，比如哮喘病基因、肥胖病基因等，但对一般性的基因筛查、定位并未完成，甚至对人体的基因总数目也无一致的看法，对基因和疾病的关系尚需进一步研究，且许多基因对人体有不利的一面，也可能有有利的另一面。在这种情况下，保险公司要求被保人做广泛的疾病基因测查，并以测查结果作为控制投保范围和提高保险金额的理由的科学依据尚不充分。
其次，现行的健康保险的险种设计、保险合同的保险标的、费率制定、保险责任等是根据现在的人群的健康水平，按照统计学中的大数定律通过保险精算核定的。这是建立在现有医学水平上对保险经营对象人群的疾病、寿命等健康情况及意外事故的发生率的预计进行估算得出的，并未考虑通过遗传医学、分子生物学手段，在掌握被保险人的遗传信息的基础上制定的。保险公司在现有的保险法框架下，根据现在人群的健康水平，形成的较为成熟的保险合同，即可进行正常的人身保险险种的经营并获利。若保险公司掌握拟投保人的基因资料，取得单方信息优势，将打破人身保险经营者和广大投保人之间的利益平衡，取得超额利润。所以本人认为，至少在未对现行保险险种设计、费率等作出调整前，保险公司不宜掌握或要求投保人告知其基因资料。
三、投保人或被保险人单方面掌握其基因资料也未必可取
（一）保险合同最大诚信原则的要求投保人有如实告知义务
随着生命科学的发展，将有越来越多的个人为了医疗或其他目的知悉或掌握自己的基因资料或其它遗传情况。据报栽，美国现在每年有约400万新生儿进行基因检查（2002年12月10日《消息》报道。）另有许多人在治疗疾病过程中也进行过基因检查，还有一些人在做“亲子鉴定”的过程中知晓了自己的一些遗传信息。
本人认为，投保人或被保险人单方面掌握自己的基因资料，有目的有针对地投保健康险的做法也不可取。因为保险合同的射幸合同，保险危险是不确定的，保险人主要是依据投保人对保险标的告知和保证来决定是否承保和保险费多少。如果投保人欺诈或隐瞒，就有可能导致保险人判断失误和上当受骗。鉴于保险关系的特殊性，法律对于诚实信用程度的要求远远大于其他民事活动。故保险合同又被称作最大的诚实信用合同。基于这种最大的诚实信用要求，各国保险法都规定了投保人或被保险人的如实告知义务。从各国保险法的规定来看，投保人所应告知的事实，通常包括以下四项： 1）足以使被保险危险增加的事实；2）为特殊动机而投保的，有关此种动机的事实；3）表明被保险危险特殊性质的事实；4）显示投保人在某方面非正常的事实。投保人违反告知义务，一般会带来保险人可解除合同、调整费率、不承担赔偿责任等法律后果⑤。如果让投保人或被保险人知道其个人基因情况（与保险标的风险有关的）却不告知保险人，无疑与保险合同这种最大的诚实信用的特点背离。

（二）有关信息不对称引发的道德危险
从学和法学的角度看，通过对投保人或被保险人负以告知义务，使保险人或被保险人之间处于对保险标的信息的平等地位，为双方之间通过合同确定各自的权利义务打下了基础。如果允许投保人或被保险知道个人的基本情况（与保险标的有关的），不让保险人知道，保险公司与投保人之间就将处于信息不对称的地位。信息不对称极易引发道德风险，信息优势的一方可能利用信息优势获利或采取不利于他人的行动，侵占对方利益。在这里，投保人或被保险人处于信息优势的一方，有可能通过对自己基因情况的掌握，知悉自己可能在某些时间患某种疾病，而有针对性的向保险公司投保，从而使保险公司处于极为不利的境地。
同时，如果知道自己携带“致病基因”的人大量向保险公司投保，而保险公司不知这样的信息，仍按一般从统计得出的疾病发生率所确定的保险费率向其收取保费。而那些自知没有“不良基因”的人将会减少投保疾病险。于是，保险公司手里拿的全是高风险保单，收取的却是按平均风险率得出的保费，只怕要不了多长时间，保险公司就会关门了事。当然保险公司是否关门不是决策考虑的主要因素，但保险公司若因此退出健康保险领域，普通的健康保险无人去做，社会公众丧失了一种重要的分散风险、互济共助的手段则是值得思考的。
四、保险公司知悉被保险人的基因资料是否侵害其隐私权
（一）保险公司怎样作才不会侵犯个人基因资料隐私权
本人同意将个人的基因资料纳入隐私权的保护范围，但不能仅由此便推导出保险公司要求投保人或被保险人告知其与投保险种有关的个人基因资料将侵害个人隐私权。一般认为，病历、个人的健康情况属于隐私权范围。国家也有相应的行政法规规定的病历应认真保管，不准非法泄露公民个人的病历情况，地病历的查询也规定了严格的条件和程序。
但在现在的疾病保险的实际运作上，保险公司是可以知悉这些材料的。一般的做法是这样，在健康保险单上都规定了客户应向保险公司出具“健康告知书”，详细说明以前的病历、现在的健康情况及经常就诊的医疗机构名称等。保险公司还会要求投保人或被保险人签署授权书，授权保险人“可向任何了解被保险人健康情况的医疗机构、保险公司要求提供有关被保险人健康情况的体检报告、诊断报告、病历等有关资料。有权替本人进行医疗评估及测试（体检、血检及其它医疗检查），并作为审核本投保单及评估与本投保单有关的理赔申请的依据。”⑥实际上，个人向保险公司投保健康保险时，向保险公司告知自己的健康情况是一种为取得发生保险事故时获得索赔而向保险人让渡了一部分隐私（当然是与该保险相关的），是一种对价行为。
所以，基于同样道理，本人认为，个人基因资料作为个人隐私，尽管它对个人来说是非常重要的，但只要双方协商一致，保险人严格履行对第三人保密义务，按照特定的保险需要知悉和使用被保险人的某些基因资料，也不见得就必然侵犯了个人的基因资料隐私权。
（二）关于“不良基因”的歧视的问题
保险公司若利用基因检查的结果，作为控制投保范围和提高保险金额的理由，无疑会造成对某些携带“不良基因”的人歧视。许多人因此而反对保险公司知晓个人基因资料。扩大社会歧视当然不应当受到鼓励的。但这里仍有两个问题需要澄清：
首先，健康保险本身就不是一个对所有投保人或被保险人给予同样条件和待遇的险种。不考虑基因与疾病的关系，保险人也要根据被保险的年龄、健康状况等决定是否给予保险或是否提高或降低费率。这一点应当说是健康保险与其他许多民事行为不同的一点，这是由健康保险的内在性质决定的。而且，从市场经济的特点和民商法的理念来看，提供商品或服务的市场主体要根据具体情况，如批发方式、零售方式，新客户、老客户，市场供给情况的不同，对不同的交易对象选择不同交易价格是允许的，这也是市场主体自主经营的体现。
其次，一般来说，健康保险服务的提供只是一个商业行为。我国保险法也规定了保险活动遵循自愿原则。健康保险的经营者无强制交易义务，它不是一个社会公用机构或独一无二的机构，这个市场是有许多参与者的，不应把一个从事商业保险的公司赋予太多实现社会正义的责任，而应留给社会保障部门去做。
五、立法完善建议
用隐私权将投保人或被保险人的基因资料“罩住”，不让保险人知道可有会出现道德风险，引出逆向选择，甚至可有出现极端的情况——健康保险业萎缩，正常的健康保险要求难以满足；让保险公司知道又可能带来新的社会歧视——政府难以轻易作出这种选择。不过，在健全的法律制度保障下，有社会保障平等、无歧视的总兜底，问题也不会十分严重。
隐私权保护尤其是基因信息的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的课题。一般说，由于基因技术最可能带来的负面影响主要集中在产生基因歧视；个人基因隐私被侵犯；某些家的基因利益被发达国家损害；基因技术滥用给社会带来灾难等几个方面。因此，基因立法亟待解决的问题也集中在:第一，在法律上保护基因隐私权；第二，在法律上确保基因专利权；第三，在法律上禁止基因歧视行为；第四，在法律上处罚基因滥用行为等四个方面⑦。
保持个人基因信息隐私的隐蔽性、不公开性也是使个人隐私保持其受民法保护状态的前提。一旦个人事务、个人信息被公开即具有不可逆转性，其后果是重大的。所以个人基因信息隐私公开与否以及通过什么形式公开等都应由主体-----被保险人自主决定，其他的组织和个人对此不得非法干涉。
    应明确侵犯他人基因隐私权的法律责任。侵犯他人隐私权的法律责任形式是多方面的。从民法角度讲，与侵犯其他隐私权一样，侵犯他人基因信息隐私权的民事责任形式也应包括非财产责任和财产责任两类。前者如停止侵害、赔礼道歉等。财产责任可根据侵权原因、具体情节、获利情况等综合因素确定赔偿的数额，以达到抚慰受害人的精神、对受害人的人格利益加以补偿的目的⑧。
随着生命的迅速发展，⑨把改造了的基因通过栽体（病毒、噬菌体等）植入人体内，以取代或修补有问题的基因，从而因基因缺陷而导致的疾病。人的健康状况不再是“宿命”的，基因治疗主要是一个费用问题，基因资料用于健康保险就将不会再是争执不下的话题。在完善的法律制度保障下，正确运用个人基因资料于保险业，所涉及的侵权问题也会得到解决，并将促进健康保险得到更大的发展。

 

注  释

①最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权的行为。”
最高人民法院1993年8月7日公布的《关于审理名誉权案件若干总是的解答》中得到进一步肯定。该”解答”第七条第三款明确指出，”对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
②最高人民法院2001年2月26日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条也规定了人民法院可以直接受理侵害隐私权的精神损害赔偿请求。
③王利明主编:《人格权法新论》，吉林人民出版社1994 年版，第487 页。
④转引自赵震江、刘银良:《人类基因组计划的法律问题研究》，载《中外法学》2001 年第4 期。
⑤李玉泉：《保险法》法律出版社 1997年版第60页.
⑥引自泰康人寿保险公司的“个人医疗保险投保单”。
⑦参见邱格屏:《对我国首张“基因身份证”诞生的法律思考》，载《华东政法学院学报》2001 年第4 期。
⑧参见王素娟:《由人类基因组图谱公布引发的对隐私权问题的思考》，载《法学杂志》2001 年第2 期。
⑨据《消息》2002年11月16日报道，（美联社巴黎11月15日电）一名法国妇女今天分娩出该国首位经过基因筛选的婴儿。
另外，据《北京青年报》2002年11月20日报道，我国首例第三代试管婴儿已在广州诞生。第三代试管婴儿技术是指在胚胎移植前取一个细胞进行遗传学的诊断，也能进行性别鉴定，这项技术可以保证有遗传病家族史的父母生个健康的宝宝。

参考
①最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
②最高人民法院2001年2月26日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
③王利明主编:《人格权法新论》，吉林人民出版社1994 年版，第487 页。
④赵震江、刘银良:《人类基因组计划的法律问题研究》，载《中外法学》2001 年第4 期。
⑤李玉泉：《保险法》法律出版社 1997年版第60页.
⑥邱格屏:《对我国首张“基因身份证”诞生的法律思考》，载《华东政法学院学报》2001 年第4 期。
⑦王素娟:《由人类基因组图谱公布引发的对隐私权问题的思考》，载《法学杂志》2001 年第2 期。
⑧最高人民法院1993年8月7日《关于审理名誉权案件若干总是的解答》。