公共采购市场承待检察机关的监督

提要
我国的公共采购市场是指各级国家机关、企事业单位、团体组织等采购主体利用公共资金，通过强制招标的采购方式获取货物、工程和服务而形成的交易市场，或者虽非利用公共资金，也不管采购主体是否为政府机关、团体组织、国有的企事业单位还是私营，只要涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的采购对象，都必须通过强制招标的方法，引入竞争机制，所有强制招标的采购信息必须在国家权威媒体上公开披露，以体现透明度和公平竞争。自1980年招标采购的竞争方式引入我国的公共采购市场后，从试点到逐步展开，直至在全国普遍推行，我国的公共采购市场迅猛。据国家有关部门统计，我国的公共采购在整个国内市场占有非常庞大的份额，大约有1.5亿人民币左右。2001年，我们加入WTO后，仅仅开放了第一商业消费市场，公共采购市场尚未对外开放，但我国早晚也会加入WTO的《政府采购协定》。
                           
我国的公共采购市场是指各级国家机关、企事业单位、团体组织等采购主体利用公共资金，通过强制招标的采购方式获取货物、工程和服务而形成的交易市场，或者虽非利用公共资金，也不管采购主体是否为政府机关、团体组织、国有的企事业单位还是私营企业，只要涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的采购对象，都必须通过强制招标的方法，引入竞争机制，所有强制招标的采购信息必须在国家权威媒体上公开披露，以体现透明度和公平竞争。自1980年招标采购的竞争方式引入我国的公共采购市场后，从试点到逐步展开，直至在全国普遍推行，我国的公共采购市场发展迅猛。据国家有关部门统计，我国的公共采购在整个国内市场占有非常庞大的份额，大约有1.5亿人民币左右。2001年，我们加入WTO后，仅仅开放了第一商业消费市场，公共采购市场尚未对外开放，但我国早晚也会加入WTO的《政府采购协定》。
近些年来，煤矿特大事故频频见诸于各大媒体。有关部门对事故原因调查后，问题的根源在于党政干部在煤矿参股分红，政府官员与民营企业联手勾结牟利，从而造成监督机制的疲软。为此，国家采取了系列严厉措施，要彻底铲除“官煤勾结”的土壤。尽管国家三令五申，限期政府官员退出煤矿投资入股分红，然而每年的矿难事件还是不断地发生，国家政策在实践中执行起来收效甚微。分析其原因，无非是政府官员利用手中掌握着公共资源的管理权力，与民营企业所进行的交易越来越隐蔽，设租人通过第三人将“权力租金”以股权的形式与寻租人分取红利，彼此之间的交易往往不为人们所察觉，从而导致监督的真空状态。“官煤勾结”只是我国公共采购领域里的一个缩影，在涉及到公共资源、公共利益尤其是在特许经营项目的采购领域里，拥有控制权力的政府官员与谋求垄断的供应商之间参股分红、共同掠夺公共资源的现象非常普遍，在利益均沾、权力共享的勾兑下，监督机制成了虚位状态。对此，本文根据我国现行的相关规定，结合实际案例，分析目前公共采购市场监督机制所存在的缺陷，建议我国的各级检察机关应该加强对公共采购市场的监督。
一、 我国公共采购的现行法律制度及其缺陷
截止今日，规范我国公共采购市场的主要法律是《招标投标法》和《政府采购法》。根据我国《招标投标法》第三条规定，在我国境内采购下列的货物、工程和服务必须强制招标，即：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从这部法律的效力范围来看，公共采购对象几乎都属于其规范的内容。由此而来，我国2003年1月1日实施的《政府采购法》在适用范围方面与前一部法律发生了严重的冲突。例如，工程和采购资金。后一部法律虽然明确将工程、货物和服务的采购对象纳入其规范内容，但由于前一部法律已经将其纳入调整内容，从而造成两部法律在效力范围发生矛盾。后一部法律明确将来源于公共资金的采购对象作为其效力范围，但前一部法律已经将来源于国有资金的采购对象作为强制招标的范围，故与后一部法律也发生了抵触。由于两部法律在适用范围方面所存在的严重缺陷，造成了我国公共采购市场的监督缺位。主要体现在如下几个方面：
（一）监督主体发生冲突，容易导致相互扯皮
根据前一部法律，我国公共采购货物、工程和服务的监督机关分别是各级发展和改革委、、水利、环保、城建、国土、邮政、财政、工商等相关的行政机关。根据后一部法律，相关的行政机关在大多数的情况下就是采购人，也就是当事人，故后一部法律将监督主体统一为各级财政机关。由于两部法律所规范的监督主体不同，导致实践中相互踢皮球的现象非常严重。例如，环保局对于当地的环境保护工程既是监督者，又是采购人。再如，城市基础设施建设的采购人通常就是发改委和城建部门，审批机关也是这些部门，按照前一部法律，都是允许的。而按照后一部法律，当事人是不能既当运动员又当裁判员的，也就是说，采购行为必须接受财政机关的监督。由于两部法律在监督主体上的冲突，导致实践中采购人的黑箱操作行为频频发生。在此情况下，必然会使某些供应商拿不到公共采购项目，如果依据前一部法律投诉，受理的机关就是采购人；如果按照后一部法律，同一级别的财政机关通常又会将投诉案件移送给采购人自己处理。
（二）信息披露渠道存在着冲突，导致监督不力
根据前一部法律，所有的公开招标的采购信息必须在国家发展和改革委员会指定的国家权威媒介上披露，《导报》、《中国日报》、《中国建设报》、《国际商报》等媒体都是其指定的权威媒体。而根据后一部法律，所有的公开招标的采购信息必须在国家财政部指定的媒介上公开披露，被指定的媒体有《中国财经报》、《中国政府采购》等。由于存在着招标采购信息披露渠道的严重冲突，导致实践中的监督缺位。实际工作中，有些公开招标的信息是否已经在其中的指定媒体上公开披露，是全部披露还是部分披露，往往不容易为监督管理部门所掌握，从而给采购人或其委托的采购代理机构进行黑箱操作提供了可乘之机。
（三）公开招标的范围存在冲突，给监督造成了困难
根据前一部法律，国家发展和改革委员会制定了一部招标范围和规模标准的行政规章，规定招标采购范围包括：能源、交通运输、水利、城市设施、生态环境保护、市政工程、科技文化等等，还包括使用各级财政预算资金的项目、使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目等等，还包括煤炭、石油、天然气、电力、防洪、灌溉、排涝、引（供）水等关系社会公共利益、公众安全、国有资金的采购项目。前述规章中，不论是货物、工程还是服务，不管采购资金来源如何，都必须进行招标。而根据后一部法律，公开招标的范围和标准必须纳入每年的政府采购目录中，且分别经国务院和地方政府批准。由于两部法律对公开招标的范围存在冲突，给实际的监督管理造成了困难。
二、从实际案例看我国公共采购监督机制的缺陷
我国现行法律制度允许以营利为目的的招标公司代理公共采购项目，这不仅给“权力租金”提供了合法的交易场所，同时也给执法机关的监督工作带来了严重的困难和障碍。以下，笔者还是先从发生浙江省乐清市的一起招标投标案例开始说起。这起案件被媒体称之为“浙江省建筑工程涉嫌串标犯罪第一案”。
2003年4月，根据群众举报，乐清市纪监、检察机关获得了一个神秘的U盘。该U盘里详细记录了预算投资达3000万元的乐清市第三人民综合楼招标中的标底数据。在选择该工程的标底代理单位时，时任副院长兼工程基建领导小组副组长的南存艮，擅自决定委托其侄子所在单位———正大招标代理有限公司为做标单位，而其侄子南胜宇则是该工程的具体标底编制人。2002年11月，该工程向社会开始招标，前来参加投标的建筑公司达100多家。这时，南存艮朋友的儿子郑甫为投标的事也找到了他。郑甫，无固定单位和职业，专门从事推销电器、招揽工程业务等。但他许诺如果自己中标，他将把承建该工程总管理费的1／4给南存艮作为酬劳，给南胜宇也有一定的好处。此后，在南存艮的关照下，郑甫挂靠的7家建筑公司全部通过第一轮筛选，顺利进入了第二轮，黄成乐的2支已被淘汰的队伍重新入围参加投标。2003年4月3日，工程开标工作在貌似公正的情况下举行，最后郑甫挂靠的浙江八达建设集团中标，黄成乐名列第二。正当南存艮叔侄俩幻想着如何向郑甫索要“好处费”时，事情却很快败露了。
2004年4月1日，备受社会各界关注的浙江省乐清市一起深藏在U盘中的串标大案，被告人之一系原乐清市第三人民医院副院长兼工程基建领导小组副组长的南存艮，乐清市检察院指控该被告人在乐清市重点工程项目、预算投资3000多万元的乐清市第三人民医院门诊、病房综合楼工程中涉嫌串通招投标罪、受贿罪。法院经过一天的审理，最后合议庭当庭宣判：本案被告人南存艮等人犯罪事实清楚，而且犯罪情节较重，严重损害了国家集体利益，扰乱市场秩序，以受贿罪、串通投标罪判处南存艮有期徒刑10年，并处罚金5万元。同一案其他被告人被处以刑罚的还有：郑甫因串通投标罪处以有期徒刑一年，缓期两年，并处罚金5万元；黄成乐串通投标罪判有期徒刑一年六个月，缓期两年，并处以罚金5万元。
从前述基本案件来看，笔者认为，我国现行的公共采购制度中的监督机制存在着以下的缺陷。
（一）招标公司为“权力租金”提供了合法场所
不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，均允许以营利为目的的招标公司代理公共采购业务。这在国外的公共采购制度中是非常罕见的。我国现行法律对招标公司的法律定位是中介代理机构。实践中，一般都是较大的公共采购项目由招标公司代理，表面上来看，采购人似乎不掌握公共采购项目的最终决定权，供应商获取公共采购项目不是直接从采购人的手中拿到的，而是由招标公司通过公开招标的方式，在公平竞争的情况下获得的。但我们细细分析，几乎所有的尤其是竞争激烈的招标采购项目，招标公司为“权力租金”的实现提供了桥梁。为什么这样说呢？在我国相关法律监督机制越来越完善的情况下，采购人摄于法律的威力，通常不是直接从供应商手中拿到“权力租金”，而是与招标公司进行共谋。承揽更多的代理采购代理业务，并赚取高额利润是招标公司生存和发展的前提。在公共资源稀缺的情况下，掌握“权力租金”的采购人选择招标公司的余地非常大，为了使自己掌握的资源获取更多更高的“权力租金”，必须与熟悉的中介机构进行勾兑。而在强手如林的竞争对手面前，招标公司为了获得采购代理业务，也必须进行寻租，支付相应的“权力租金”才能获得生存和发展的机会。在此情况下，招标公司为了支付“权力租金”，只能从供应商身上下手。那个供应商给付的酬谢最高，就将采购项目给谁。大家可能会问，不是通过公开招标吗？怎么能够如此随意呢？我们再来看以下笔者的分析。
（二）评标专家制度为“权力租金”的实现提供了方便
根据我国《招标投标法》的规定，采购人（指招标人）或者采购代理机构（通常指名称各异的招标公司）不得在评标委员会推荐以外的供应商中确定中标、成交的供应商。这表面上来看，似乎非常透明和客观公正。根据《招标投标法》的规定，评标委员是招标公司临时组建的，评标专家是招标公司聘请的，酬金是招标公司给付的。俗话说，拿人钱财，替人消灾。评标专家不能不听从招标公司的意见，不可能独立地站在第三方的公正立场选择适格供应商。而一次采购项目评标结束，评标委员会就解散了，也不可能独立承担法律责任。正如一场宴会，招标公司邀请大家聚餐，吃完了就散宴了。在现行的评标专家制度下，通常选择投标报价最高的供应商为合格供应商。为什么不选择报价最低的供应商呢？因为“权力租金”通常是在投标供应商最高报价与最低报价的差额中获得的。比如，1000万元的工程，有的供应商报价800万元就可以完成采购项目，有的报价900万元，有的报价600万元。在这几个不同的报价中，最低报价600万元的供应商往往会败下阵来，通常报价900万元的供应商就有希望中标。两者之间的差价300万元就是“权力租金”。

三、各级检察机关应加强对公共采购的监督
履行监督是法律赋予各级检察机关的神圣职责。我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”国家以根本大法的形式作出这一规定，一方面阐明了法律监督制度是国家制度的一项重要内容，另一方面确定了人民检察院在法律监督中的特殊地位，即检察机关是国家专门的法律监督机关。由于我国公共采购市场存在着巨大的隐蔽性，目前普遍存在的“权力租金”现象通常还不为人们所关注。对此，笔者认为，各级检察机关作为法律的监督机关，非常有必要对我国公共采购所存在的法律和实践方面的问题进行深入研究，将廉政制度建设延伸到公共采购领域里，在这一领域里加强检察机关的法律监督，以提高货物、服务和工程公开招标的透明度，保护广大供应商的合法权益，以维护国家法律的正确实施。至于具体如何去监督，笔者提出以下一些建议：
（一）关注所有的公开招标或邀请招标信息
通常公开招标或邀请招标的采购对象都是比较大的采购项目，所有的信息必须在国家权威媒体上公布。尽管名为招标实为暗中指定的现象非常普遍，但我们获取第一手采购信息最直接的方式只能是权威的指定媒体。从这些媒体上，我们不仅能够获悉具体货物、服务和工程的采购信息，也能获得具体采购人或者采购代理机构的信息，与此同时，也能够获得中标或者成交供应商的详细信息。从这些信息中，我们能够知道什么样的招标公司经常代理什么样的采购人和什么样的采购项目。从中我们就能够发现“权力租金”通常都发生在什么地方。一般来说，如果一家招标公司频繁地代理一家或几家采购人（即招标人），那么其中百分之百地存在着“权力租金”。
（二）关注其它采购方式的公示信息
“权力租金”不仅在公开招标或者邀请招标的采购方式中存在，竞争性谈判、单一来源、询价等采购方式获取货物、工程和服务中也是屡见不鲜的。采购人回避招标程序，更多的是受权力“主体”个人利益的影响，希望能够获得更多的“权力租金”。故其他的采购方式也须引起我们的注意。不论什么样的采购方式获取采购对象，根据法律规定都必须在权威媒体上披露。故多关注其他采购方式，对于有效地监督公共采购活动非常有帮助。
（三）关注所有供应商的中标或成交价格
我国公共采购市场确定中标或成交供应商通常有两种方法，即综合评标法和最低价评标法。实践中，我国的公共采购基本上是通过综合评标方法确定中标供应商的。在前者情况下，供应商报价最低不是确定是否中标或者成交的主要因素。在后者的情况下，由于价格这一客观因素起决定作用，通常黑箱操作的可能性相对而言，要少一些。如果招标公司通过综合评标法确定中标或成交供应商的，那么“权力租金”的存在就有非常大的可能性。可以说，几乎大的采购项目在综合评标方法的情况下，都或多或少有“权力租金”现象。
（四）关注“权力租金”的交易方式
实践中，“权力租金”一般不是支付“权力”，马上就要拿回“租金”，往往是将“权力租金”通过第三人以“参股”或“空股”的形式，与招标公司或者中标、成交供应商在年终或者季度分红时体现出来。当然，一次性交易的现象也是非常普遍的。在国家资源性采购、城市基础设施、供水、供电、供热等公用事业的招标采购领域里，“权力租金”通常不是一次性的交易，长期以股份形式分红的现象较为普遍。
（五）关注不同的采购主体和不同种类的采购对象
我国公共采购领域里，采购主体有称招标人的，也有称采购人的。有各级国家机关，各事业单位，有各类形式的团体组织，等等。在涉及到特许经营项目的采购客体时，即使采购资金不是公共资金，而来自于私营，也须纳入监督范围。因为公共资源涉及到国家利益、社会公共利益，况且一般都是有限资源。对于稀缺资源的采购必须体现公开竞争，通过公开招标选择适格供应商。倘若不是竞争的方式选择供应商，那么其中必然存在着“权力租金”。其次，关注采购对象，主要是指货物、工程、服务，以及公用事业。不同的采购对象中，权力租金的高低不同。这些采购对象中，工程采购中的“权力租金”是最为常见的。当然，其他几类中也是屡见不鲜。
（六）研究我国现行的公共采购法律制度
在公共采购市场，各种采购方式和采购程序都具有一定的专业性，“权力租金”往往非常隐蔽，不容易为人们所发现。如果我们的侦查人员不熟悉各道程序和环节，是很难以发现采购过程中所存在的“猫腻”。只有对现行的公共采购法律研究透彻，熟悉招标实务工作，多与各招标公司打“交道”，才能获悉其中所隐藏的“奥妙”。
（七）关注各投标供应商的投诉
实践中，各投标供应商投标报价低而没有中标、成交的现象非常普遍。有些落标的供应商会提出投诉，有些希望第二次或者后续能有机会中标而放弃投诉。对于投诉的供应商，我们通常以没有证据而将之拒绝门外。笔者认为，是欠妥的。因为公共采购的所有证据都掌握在采购人或招标公司的手中。相对而言，供应商的举证能力是非常弱的。如果以没有证据而不受理供应商的举报，我们将永远也不可能掌握“权力租金”。正确的方法应该受理供应商的举报，之后，对采购人的所有招投标文件采取相应的强制措施。因为根据法律规定，不论采取那种采购方式和采购程序，采购过程中的各道环节都必须有书面记录。倘若记录不全或者毁灭，那么我们就可以肯定存在着黑箱操作。
     综上所述，我国现行的公共采购市场还存在着监督机制的缺位，公共采购的法律制度尚存在着严重的缺陷和冲突。对于各级检察机关来说，公共采购市场的监督还是未开发的“处女地”，有待于我们去进行认真地探索。为了真正地发挥检察机关在公共采购市场的监督职能，我们还须对这一领域给予更多的关注，从而使我国的公共采购市场有序地、健康地，以维护国家法律的尊严。

 

①《政府采购协定》
②《招标投标法》
③《政府采购法》
④《导报》
⑤《中国政府采购》
⑥《宪法》
⑦《人民检察院组织法》