略论侵犯商业秘密罪中的“危害结果”

摘要

刑法第二百一十九条规定“有下列侵犯商业秘密的行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉……本条所称权利人是指……”长长的条文，不仅概括了商业秘密的定义、权利人的定义，还一一列举了侵犯商业秘密的四种行为。商业秘密是一种无形财产，对其受侵害所造成的危害后果不象有形财产那样容易。其损失如何界定，如何认定其危害结果，不同情况下危害结果怎样认定？本文从商业秘密的概念入手，通过对他的“秘密性、实用性、价值性、保密性”四个特殊性质的分析，明确了其损失范围只包括权利人的损失，而将权利人名誉、荣誉上的损失排除在外的观点；后又以较大篇幅深入浅出，较系统地阐述了侵犯商业秘密的几种行为及在非常披露、非法使用等四种不同情况下侵犯商业秘密危害结果的认定方法。笔者试图通过的粗浅的文笔给司法者以，使其掌握如何正确界定损失范围及几种不同情况下危害结果的不同认定，以求“以不变应万变”，理论联系实际，正确司法。
以上观点，如有不当之处，敬请指导老师指正！

关键词：商业秘密    损失范围    危害结果    认定方法

侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。此种犯罪属于知识产权犯罪，侵犯的是无形财产，其危害商业秘密罪危害结果的认定，是知识产权犯罪的难点，本文试就侵犯商业秘密罪的认定问题，谈一下个人见解。
一、正确界定侵犯商业秘密的损失范围
（一）商业秘密的概念和所具备的条件
根据刑法的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，构成商业秘密必须具备以下几个条件：不公众所知悉——秘密性；能为权利人带来经济利益——价值性；经权利人采取了保密措施——保密性；是技术信息和经营信息、且能用于生产或经营中——实用性。
（二）当前学术界关于商业秘密损失范围的几种观点
商业秘密是一种无形财产，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不像盗窃罪、诈骗罪等侵犯有形财产犯罪那样容易认定。侵犯有形财产犯罪给被害人造成的损失主要表现为作为犯罪对象有有形财物的损失，这种损失比较容易计算。比如，盗窃罪给被害人造成的损失具体指什么？有的学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括3个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本包括研制商业秘密的资金、人员和时间投入等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系；未来的优势是指权利人预期的那部分。有的学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。而根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）第六十五条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失包括三种情况：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产的；（3）造成其他严重后果的。那么，如何计算商业秘密权利人的直接损失？犯罪给权利人造成其他严重后果具体指哪些？
（三）从商业秘密性质上分析其损失种类
笔者认为，商业秘密作为一项产权，其对权利人的价值在于能够给权利人带来经济上的利益，包括现有的经济利益和未来潜在的经济利益，而不是给权利人带来的名誉和荣誉，这是商业秘密的特点所决定的。以上我们已分析过商业秘密具有的“秘密性、价值性、保密生、实用性”，其中商业秘密的价值性，是指商业秘密通过现在或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。价值性最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。商业秘密包括技术信息和经营信息两大类，不同种类的商业秘密给权利人带来的竞争优势也是不同的。比如，有的技术信息能够生产或制造新的产品，因市场对这种新产品的需求而使权利人获得竞争优势；有的技术信息能够增加产量、改进产品质量或者降低成本而使权利人获得竞争优势；管理方面的信息能够改进管理、促进生产要素的优化组合、节约原材料、降低能源消耗、提高劳动率从而使权利人获得竞争优势；而商务方面的商业秘密以商品采购、销售、经销和经营渠道为内容，掌握这些信息能够降低原材料成本和商品采购价格、拓宽销售渠道，拥有更多的消费者，这也同样能够给权利人带来竞争优势。而商业秘密的其他几个构成条件，如秘密性、保密性、实用性等都是商业秘密价值性存在的前提条件。如果商业秘密没有采取保密措施，必然不具备秘密性条件，其他人也必然能够知悉掌握该项技术信息或者经营信息，从而将该项技术信息或者经营信息用于生产或者经营中，商业秘密权利人因该商业秘密带来的竞争优势必然逐渐削弱直至消失；同时，如果商业秘密不具有实用性，也就意味着该商业秘密不能够用于生产或者经营活动中，这样该技术信息或者经营信息当然也不会产生竞争能力优势，也不可能给权利人带来经济利益。因此，侵犯商业秘密行为给权利人所造成的损失也就表现为权利人因商业秘密带来的竞争优势丧失或在市场竞争中的优势地位受到削弱或者动摇，而这种竞争优势的损害具体表现为对权利人经济利益的损害。所以，《规定》中侵犯商业秘密给权利人“造成其他严重后果 ”只能理解为给权利人经济上造成其他严重后果，而不包括给权利人的名誉、荣誉造成的损失。另外，根据刑法第二百一十九条第四款的规定，商业秘密的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密的使用人。因此，因侵权行为给商业秘密权利人造成的损失包括所有人和被许可使用商业秘密的人的损失，计算损失时，应当将两部分损失都考虑在内。
二、对不同种侵犯商业秘密行为造成的危害结果的认定
刑法第二百一十九规定，侵犯商业秘密的行为包括以下四种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取取得的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。
侵犯商业秘密一般包括以下几种情况：行为人非法获取他人商业秘密后披露该商业秘密；行为人获取他人商业秘密后，自己已经使用该商业秘密或者允许他人使用该商业秘密并且他人已经使用该商业秘密；行为人非法获取他人商业秘密后，将该商业秘密出售给他人，但购买商业秘密的人还没有使用该商业秘密；行为人非法获取他人的商业秘密，还没有对该商业秘密进行任何处置。
侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密种类、商业秘密的使用状况、商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。下面仅以侵权行为为标准，分析不同行为方式下的侵权损失情况。
（一）非法披露他人商业秘密危害结果的认定
理论上一般认为，披露是指将权利人的商业秘密向第三人不特定的人公开。披露他人的商业秘密包括三种情况：第一种是告知特定的他人；第二种是向少部分人公开，例如在某种私下场合谈论其不正当手段获得的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是少部分，但从上构成听从的一部分，是公众中不特定的部分；第三种是向社会公众公开，通过各种信息传媒，如报纸、杂志广播、电视等手段向社会传播。其中，第一种情况属于非法使用他人商业秘密的情况，后两种披露行为使商业秘密进入公有领域，破坏商业秘密的秘密性，使商业秘密全部价值丧失，权利人因商业秘密而获得的全部竞争优势也丧失殆尽。在这种情况下计算侵权行为给权利人造成的损失时应当包括三方面：一是商业秘密开发成本的损失，二是商业秘密给权利人带来现实经济利益的损失，三是商业密给权利人带来的未来潜在的经济利益的损失。

1、商业秘密开发成本的损失。权利人要获得某项商业秘密，首先必须进行投资开发，商业秘密投资开发的成本转移到商业秘密的价值中。认定商业秘密的开发成本时，应当将商业秘密权利人开发该项商业秘密时所投入的全部成本都在内，包括开发人员脑力劳动的消耗费和研制过程中所消耗的工具设备、实验器材、试剂材料等物化劳动的总和。由于知识资产存在着积累的特点，有一个从量变到质变的过程，所以前期研究、基础开发的投入都应当计人开发成本，包括失败的研制成本，但应当扣除学习、培训的费用。商业秘密的这部分价值比较容易计算。无论在非法使用他人商业秘密的情况下，还是在非法披露他人商业秘密的情况下，侵犯商业秘密的损失都应当包括这部分。
2、权利人现实的利益的损失。商业秘密的价值不在于其自身的存在，而在于商业秘密开发出来后，在生产、经营中合理使用给权利人带来的经济利益，包括商业秘密给权利人带来的现实经济利益和未来潜在的经济利益。侵犯商业秘密给权利人造成的损失最主要的是对权利人现实经济利益的损失。在认定这部分损失时，可以用三种方法。
（1）认定侵权行为给权利人造成的损失。权利人损失通常包括权利人销售减少导致的利润损失，权利人未得到认可使用费的损失以及其他收入的损失。可以用特定客户转向犯罪嫌疑人来证明利润损失，也可以用犯罪嫌疑人使用商业秘密后，权利人销售额的一般减少，或者权利人增长额的中断，来证明利润的减少。
（2）推定犯罪嫌疑人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。在有的案件中，由于市场的其他因素，权利人的销售额没有减少或者权利人的增长额没有中断，无法直接认定权利人的经济损失，这时可以用犯罪嫌疑人因侵权行为所获得的利润来认定权利人的损失。在计算损失时，不仅要将体现商业秘密产品的利润计算在内，还要将其他侵权销售收入计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润，销售备件或者服务的利润，这些利润可以被高效收集本产品的一定比例来决定。但应当将销售额中与商业秘密无关的部分从利润中扣除。
（3）以成本比较认定损失。如果犯罪嫌疑人得到的利润主要是节约开支，例如商业秘密是一种更有效的生产方法时，以犯罪嫌疑人使用商业秘密所节约的开支认定侵犯商业秘密的损失是最合适的方法。成本比较将犯罪嫌疑人的实际成本与不侵占商业秘密的可能成本相比，将其差额认定为犯罪嫌疑人的得利，这种获利也就是权利人的损失。
比如，甲、乙两厂同为玻璃制造，丙为甲厂技术员，用一种先进方法制造了一种工艺玻璃，在市场上很是畅销，甲厂为此采取了一系列的保密措施。乙厂不惜高额贿赂丙，丙禁不住诱惑，违反保密义务，向竞争企业乙披露了该商业秘密。乙在自己经营中采用了此项先进技术。乙使用该商业秘密节约的成本就可心视为甲的损失。
3、权利人未来潜在经济利益的损失。权利人拥有某项商业秘密后，可以在未来较长的时间内在竞争中处于优势地位，因此，商业秘密给权利人带来的经济利益一般也包括给权利人带来的潜在的经济利益，尤其是投入生产经营中不久的商业秘密。而披露商业秘密犯罪行为使得该商业秘密的全部价值彻底丧失，商业秘密给权利人带来的潜在经济利益也随之丧失，这部分损失也应当计算在权利人的损失中。在认定犯罪行为给商业秘密权利人未来潜在的经济利益造成的损失时，应当考虑商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度等因素。
（二）非法使用他人商业秘密危害结果的认定
非法使用他人的商业秘密，包括行为人非法获取他人商业秘密后自己使用或者允许他人使用该商业秘密两种情况。在这两种情况下，该商业秘密的秘密性还没有被破坏，商业秘密的价值还没有全部丧失，权利人因侵权行为所受的损失只表现为竞争优势部分减少，这种竞争优势的减少具体表现为权利人现经济利益的减少。权利人现实经济利益损失的认定与上述相同。
（三）非法获取他人商业秘密后，在非法处置商业秘密前即被发现的危害结果的认定
非法获取他人商业秘密后，还没有使用、披露或者允许他人使用，这种侵权行为是否构成犯罪？如何认定这类行为的危害结果？对此，有不同的看法。
一种观点认为，侵犯商业秘密罪只存在是否成立犯罪问题，不存在犯罪未遂问题。因为，根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，即只是侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，否则，不构成犯罪。因此，侵犯商业秘密罪没有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。进一步说，对于侵犯商业秘密罪而言，不存在犯罪形态上的问题，只有成立与不成立的问题。目前我国司法实践中多按照这种观点处理有关案件。
另一种观点认为，侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题。认为给权利人造成重大损失的危害结果是构成侵犯商业秘密罪既遂的标志，由于行为人意志以外的原因，致使重大损失的危害结果尚未发生，就会成立侵犯商业秘密罪的未遂。
结果犯是一个理论上的概念，可以在两种不同意义上使用。一种是罪与非罪意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪成立标准的犯罪，比如，过失犯罪、间接故意犯罪等都是这种意义上的结果犯；另一种是犯罪既遂与未遂意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪既遂标准的犯罪，比如，盗窃罪、故意杀人罪等都是这种意义上的结果犯。因此，泛泛地说结果犯没有犯罪未遂是不准确的。问题的关键是刑法第二百一十九条规定的“给权利人造成重大损失”是区分罪与非罪的要件，还是既遂与未遂的条件？笔者认为，侵犯商业秘密罪是直接故意犯罪，从理论上看，除了情节犯不存在的犯罪未遂外，其他的直接故意犯罪都存在犯罪未遂问题。比如，我国司法解释规定的生产、销售伪劣产品罪等都存在未遂。因此，“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，当行为人的侵权行为已经权利人造成重大损失的，构成犯罪既遂；行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因因而没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂。刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密的四种情况，不论哪一种情况，都存在行为人已经着手实施犯罪实行行为，由于行为人意志以外的原因，没有给权利人造成重大损失的情况。但是，根据案件情况，尤其是商业秘密价值的大小，行为有可能给权利人造成重大损失的，应当构成侵犯商业秘密罪，按照犯罪未遂论处。
（四）非法出售他人商业秘密但商业秘密未被使用时危害结果的认定
行为人非法获取他人商业秘密后，自己并不使用而是非法出售给他人使用，但在购买人使用该商业秘密前案发。这种情况实践中时有发生，里面牵涉商业秘密的评估价格、转让价格及非法交易价格，如何认定其危害结果？如何计算侵权行为给权利人造成的损失？
首先，不论是评估价格和非法交易价格都不能作为权利人的损失。评估价格不仅包括了商业秘密现实的价值，还包括了该商业秘密未来潜在的价值，但权利人的商业秘密没有被非法使用，故其现实的经济价值和潜在的经济价值都没有受到损害，这是否定评估价值的理由。非法交易价格也不能算作是实际损失，比如盗窃罪数额的认定就是盗窃财产本身的价值，而不是行为人销赃的价格或者销赃实际获得的钱款的数额，非法交易所得某种情况下可视同于销赃所得。
笔者认为，商业秘密权利人所受到的损失应当是转让该商业秘密的合理转让价格。因为，权利人以外的任何人如果要获得他人的商业秘密，又必须支付相应的转让价格。而行为人非法获取他人商业秘密后，将非法获取的商业秘密出售给他人使用，受让人虽然还没有使用该商业秘密，商业秘密现实的和潜在的经济价值都没有受到损失，但权利人却损失了因转让了商业秘密而应当得到的合理转让价格。
综上所述，我们对于危害结果的认定已有了一个大致的理解，让我们再来明确一下：应当根据行为人将来对该商业秘密的处分来确定权利人可能受到的损失。如果行为人打算将该商业秘密公布于众，侵权行为给权利人造成的损失应当是这样计算的：成本+现实经济利益+潜在经济利益：如果行为人打算使用或者允许他人使用或者向特定的人披露该商业秘密，则应当这样计算损失：现实经济利益或商业秘密的许可使用费。

[]
1、聂洪勇：知识产权的刑法保护               2003年方正出版社出版
2、孔祥俊：商业秘密保护法原理               1999年法制出版社出版
3、张玉瑞：商业秘密法学                       1999年中国法制出版社出版
4、曲三强：知识产权原理                      2004年中国检察出版神出版
5、单  民：侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑    2001年人民民法出版社出版