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关注当前死刑二审案件开庭审理——从观念层面、诉讼结构和救济程序的视角

来源：岁月联盟作者：陈剑玲时间：2010-07-06

内容提要：我国司法实践中二审法院对被告人上诉的案件很少开庭审理，一直以来改革的呼声不断。当前最高人民法院开展的死刑二审案件开庭审理的司法改革，作为死刑核准权回收的铺垫，迈出了二审庭审方式改革的第一步。但是，从构建更为的诉讼结构的角度看，死刑二审案件的开庭审理面临着观念转变、角色定位、证据适用和运行保障等方面的困境。为更为接近刑事诉讼的实体正义和程序公正，我国庭审制度需要从灵活运用刑事政策、改进庭审结构、增设救济程序和加强改革保障等方面，对死刑二审案件开庭审理模式作进一步完善。

关键词：死刑二审开庭审理刑事政策救济程序

兼听则明，偏信则暗。公开审判与司法公正，二者之间具有不可分割的内在联系。长期以来，我国司法实践中二审法院对被告人上诉的案件不开庭审理的做法甚为普遍，[1]这对于实现刑事诉讼的实体正义和程序公正都极为不利。尤其是对死刑二审案件实行书面审理的做法，在一定程度上反映了生命至上与程序公正理念的缺失。由于人的生命具有至高价值性和不可逆转性，国家要运用司法手段剥夺公民的生命权，要使死刑的正当性不受怀疑，必须通过正当程序来避免死刑的适用错误与失误。在此背景下，死刑二审案件开庭审理，是实现死刑的正当程序之应然。

一、对死刑二审案件开庭审理的现实考察

死刑二审案件开庭审理，是许多保留死刑制度的国家和地区的通行做法。我国1996修正后的现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式，从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义控辩式的基本要素，将法庭举证委付于检察机关与辩护方，法院则从积极的职权活动中解脱出来而成为相对消极的裁判机构。[2]我国现行《刑事诉讼法》之所以吸收、借鉴英美法系控辩式庭审模式的优点、长处，主要是基于理顺控、辩、审三者之间的关系的考虑，即法官指挥庭审、居中裁判，举证责任原则上由控辩双方承担，公诉方负证明被告有罪的责任，辩方的责任是证明被告无罪、罪轻，在此基础上双方互相反驳对方的主张，相互质证、平等对抗，使打击犯罪与保护人权有机结合起来。可以说，庭审改革的精髓就是确保控辩双方平等对抗，充分发挥庭审的作用对被告人作出公正的裁决。[3]然而，在司法实践中，法院以我国现行《刑事诉讼法》第187条作为依据，二审上诉案件采取的审判形式多为书面审理。据调查，某省高级人民法院对于非检察院抗诉死刑案件的公开审判率，内部明确控制在 10%-20%左右。其他省份的高级法院，对死刑二审案件的公开审判率也维持在一定的比例，我国死刑上诉案件改判率也仅维持在5%左右。与此相对照，美国2/3 以上的死刑案件在上诉后会获得改判。[4]近年来，全国各地媒体披露了如佘祥林案件等多起死刑冤假错案。1998年昆明市戒毒所干警杜培武故意杀人案，杜培武一审被判处死刑，二审上诉后经书面审理，改判死刑缓期二年执行。2000年6月，由于一个震惊全国的杀人劫车特大团伙案被昆明警方破获，杜培武的冤情意外地被洗清，云南省高级法院再审改判杜培武无罪，当庭释放。1986年辽宁省营口市水泥厂职工李化伟杀妻案，被判处死刑缓期二年执行，剥夺权利终身。1990年1月，辽宁省高级人民法院做出终审裁定，驳回李化伟的上诉，维持原判。2000 年7月，该案真凶--李化伟的邻居江海因他案浮出水面。上述两案件被告人一审均被判处死刑，二审审判形式均为书面审理，不开庭审理成为杜培武、李化伟冤案，包括佘祥林案件在二审中未得到纠正的一个重要原因。从案件情况来看，杜培武、李化伟、佘祥林案中都存在刑讯逼供的事实，且其一审判决作出前，均存在经政法委召集公检法"三长"会议、定下判决结果的情形，[5]可见，死刑案件被告人的命运改变很大程度上依赖于二审的公正、有效审理，死刑案件二审的不公开审判，是造成死刑冤假错案的重要原因之一。

面对越来越强烈的死刑二审案件审理方式改革的呼声，2005年12月，最高人民法院发出了《最高人民法院关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》（以下简称《通知》），要求各高级法院自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。2006年4月，为共同做好死刑第二审案件开庭审理工作，最高人民法院、最高人民检察院就有关问题达成了共识，并形成会谈纪要下发执行。纪要提出，各高级法院开庭审理死刑第二审案件时，同级检察院应当派员出庭。开庭审理上诉、抗诉的死刑案件，应当重点审查上诉、抗诉理由以及法院认为需要查证的与定罪量刑有关的其他问题。

《通知》下发后，全国各省市区高级人民法院按照最高人民法院要求，高度重视死刑案件第二审开庭审理工作，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件开庭审理，并积极抓好在今年下半年所有死刑案件二审开庭审理的各项准备工作，上海、北京、天津、海南、青海、西藏等高级法院已经实现了死刑案件二审开庭审理，上海高级人民法院的死刑案件二审开庭率已达到100%。[6]纵观各地死刑二审案件开庭审理的改革现状，检、辩、审各方[7]从不同的角度做了大量工作，主要表现在：检察机关在充分掌握案件事实和证据的基础上抓住重点，有针对性进行讯问和举证，充分发表自己关于案件处理的观点、意见和主张，能够充分提出据以支持其主张的事实和证据，为取得良好的法律效果和社会效果，努力提高出庭水平；辩护方鉴于死刑二审案件的裁判结果直接涉及到对被告人的自由、生命等根本性权利的限制或剥夺，基于"口头争论有利于强调上诉人和被上诉人提出的最重要的问题"[8]的考虑，参与对抗和辩论，出示对其有利的材料和证据，论证对其有利的事实和理由，对案件的裁判结果努力施加积极影响，尽可能使法院作出对其有利的裁判；各地法院则积极组织死刑二审上诉案件的开庭审理，以开庭审判为中心，坚持居中裁判，充分发挥职能作用协调控辩双方，不断完善死刑上诉案件的审判机制。[9]

至此，死刑二审案件普遍实行公开审判，在完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量、加强司法人权保障、实现司法公正等方面的意义不言自明，在限制死刑的适用，彰显对生命权的特别尊重等方面，也起了不可低估的作用。但是，随着改革的深入推进，死刑二审开庭审理中面临的困难和问题日渐凸出，亟待进一步解决。

二、当前死刑二审案件开庭审理面临的主要问题

（一）从观念层面上看，要求从重、从快打击严重刑事犯罪的"严打"方针刑事政策，与倡导生命至上和程序公正的理念，在推行死刑二审案件开庭审理改革中的矛盾难以调和

生命权对每个公民而言都是最基本、最重要的权利，没有了生命，公民的身体健康权、财产权以及其他政治权利都将失去依托。正因为如此，联合国人权委员会认为，生命权是至高的权利（the supreme right）[10]，即使再出现公共紧急情况的时期，它也不能被贬损。死刑作为最严厉的刑法，所剥夺的内容为犯罪人的生命权，其适用理应最为慎重。几千年的封建法制传统的长期积淀，给的司法打上了重实体、轻程序的深深烙印，使得程序正义的价值功能被忽视。[11]由于各高级法院认为我国现行《刑事诉讼法》第187条规定认同书面审理的做法，如前所述二审死刑案件在实践中多为书面审理。从观念上分析，死刑二审案件书面审理反映了社会对生命的漠视和诉讼观念的落后。审判公开原则能否防止走过场、达到切实保障人权的效果，有赖于审判人员、检察人员、辩护律师乃至整个社会中充分认识死刑二审开庭审理的重要意义，强化程序正义的观念，倡导生命至上的理念。另一方面，20世纪80年代初期，党中央根据我国改革开放后社会治安的状况和趋势，审时度势，提出了"严打"方针，即依法从重从快严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子的方针。20多年来，伴随着改革开放和化建设波澜壮阔的进程，全国开展了一浪接一浪的"严打"斗争，这对维护我国社会治安秩序起到了重要作用。而《通知》下发后，最高人民法院强调，死刑案件二审开庭不是对一审程序的简单重复，而是要充分保障被告人的诉讼权利，最大限度发挥第二审程序的"把关"作用，防止冤错案件发生。由于死刑案件被告人被指控的犯罪基本属于严重危害社会治安的刑事犯罪，死刑二审案件的一律开庭审理势必要延长诉讼，无法达到"严打"刑事政策所要求的"从重从快"效果。如何正确理解、适用和执行"严打"方针的从重从快刑事政策，已成为当前死刑二审案件开庭审理面临的一个突出问题。

（二）从诉讼结构上看，控、辩、审三方各自的角色定位和相互关系模糊，死刑二审案件开庭审理能否达到防止走过场、防止冤假错杀的实效，有赖于诉讼结构各方的明确定位

从诉讼主体间的相互关系和权利配置出发，控诉与审判分离、裁判权中立、控诉与辩护平等对抗三项理念与原则，对建构我国刑事诉讼的合理构造至关重要。[12]由于二审程序与一审程序在诉讼任务、职能、目的以及庭审顺序、质证要求等方面存在不同，因此反映的检、辩、审三方法律地位也不同于一审。我国现行《刑事诉讼法》对二审程序作了原则性规定"除本章已有规定外，参照第一审程序的规定进行"。可见，法律不仅给予第二审有变通之权，而且还可以确立符合二审庭审的诉讼架构。死刑二审案件的开庭审理要求在三方诉讼结构下，由法官在控、辩双方同时在场的情况下采用直接言词的方式进行。但实践中，死刑二审庭审诉讼结构轮廓处于较为模糊的状态，检察机关、辩护方以及审判人员在二审诉讼中的地位有待明确。

1、检察机关的出庭名义影响着诉讼结构的平衡。司法实践中，一审中检察机关是公诉机关，在法院庭审上的称谓是"公诉人"，与被告及其辩护人相对应。二审时法庭审理的若是检察机关抗诉的案件，在庭审上的称谓是"抗诉机关"。若二审的启动是由于被告方对一审法院的上诉，而不是检察机关的指控，此时检察机关在庭审上的称谓是"检察员"，但此时检察员仍然以公诉人的身份，还是以法律监督者的身份出庭？角色定位的不同，检察机关肩负任务也不同，检、辩、审三方诉讼结构随之需要重新平衡。理论界和司法界对此主要观点有：一是"公诉论"，即认为检察机关在二审中的地位是一审公诉身份的延伸。二是"监督论"，即检察机关在二审中的角色为法律监督机关。该观点认为，[13]死刑案件二审的开庭审理，促进了检察机关监督工作的发展。前几年二审法院对死刑上诉案件的绝大多数采用书面审理，审判监督往往只能停留在二审裁定、判决书面审理上，监督流于形式，缺乏监督力度。《通知》的下发和执行，拓展了检察机关审判监督的监督面，使原来的事后监督多数转变为同步监督，进入了更为实质的阶段。日前最高人民检察院正在研讨以何种身份介入最高人民法院的死刑案件复核程序，身份定位初步在法律监督。所以该种观点认为在一审程序中，检察院的法律监督主要是通过履行国家公诉人的职责来完成的，在审查起诉及支持公诉的工作中，发现侦查、审判中的违法行为并依法予以纠正；在二审程序中，检察院的审判监督方式与一审不同，它直接以法律监督者的身份对二审、一审、侦查各程序进行是直接的、内容更广泛的法律监督，不承担其他职责。三是"三重职责论"，认为检察机关在死刑二审案件中身兼指控犯罪、审判监督和对下级检察院公诉案件实行业务领导的职责，[14]二审出庭检察人员查阅卷宗或者调取案卷材料的主观心态应当是合理怀疑，即以审查者而非支持者的姿态出现。而出庭听取上诉人的上诉意见，对原审法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见，等于在一定程度上否定了原公诉机关的起诉书或者对一审判决、裁定的审查意见，属于上下级之间的监督。无论是抗诉或上诉，都可以视为向二审法院"控诉"一审法院。上诉还包括了被告人对公诉机关的"控诉"，检察机关的第三种职责即法律监督职责，涵盖了对一审法院的审判质量监督，对公诉机关的公诉质量监督，以及对二审法院的审判活动监督。

2、死刑案件的被告人获得较为有效的死刑辩护难以保证。目前我国在整个刑事辩护所面临的一些共性问题同样存在于死刑辩护当中，比如证人出庭率极低，辩护律师无法当庭质证；律师在侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，不能对侦查活动形成有效的制约，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师不能在场，而律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关可以派员在场监督，且常在会见次数上予以限制，有的侦查机关还对律师会见犯罪嫌疑人设置阻碍；[15]律师的阅卷权、调查取证权和职业豁免权等都得不到充分保障等等。在许多死刑案件中，被告人的在接受法律援助权利方面存在的困难尤为突出。被告人若处于社会地位低、状况差的状态，无力自己聘请律师，因而国家提供的法律援助就显得十分重要。1996年修订的现行《刑事诉讼法》第34条首次规定了针对死刑案件实行法定援助的制度："被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。"据此，死刑案件的被告人在审判阶段可以获得律师的帮助。但是在侦查阶段和审查起诉阶段，无力聘请律师的死刑案件的犯罪嫌疑人便得不到法律援助。另一方面，与被告人聘请的律师相比，法律援助律师的办案质量普遍不高。其原因主要有：一是面向社会的法律援助办案补贴太低，以北京为例，一个案子只有500-800元，这导致有经验的律师一般不愿办理此类案件，即使接手，也无法进行充分的调查取证活动，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏经验、没有案源的年轻律师来办理；[16]二是各地法律援助中心的公职律师领取固定薪水，辩护效果与其经济收益没有直接联系，而法律援助中心又往往对公职律师单位年度内承担法律援助任务的数量有考核要求，于是在缺乏经济利益制约的机制下，公职律师多会注重办案数量而较少注重办案质量；[17]三是根据《法律援助条例》的规定，由人民法院指定辩护的案件，法院应在开庭10天前将指定辩护通知书和起诉书副本送交其所在地的法律援助机构，对于死刑案件的法律援助而言，仅有10天的准备时间，实际很多还不到10天，[18 ]难以保证其办案质量和辩护效果。

3、法官的职权在诉讼结构中过于强大。刑事诉讼程序是一个有机的整体，一审与二审作为刑事诉讼程序两个内在的组成部分体现的理念和精神理应一脉相承。以职权主义的二审程序救济当事人主义的一审裁判，或者以当事人主义的二审程序救济职权主义的一审裁判，都可能导致救济程序本应具有的一些功能难以发挥。其一，法官在死刑二审案件审理中的职权主义色彩浓厚。在我国自上世纪八十年代末即开始探索的审判方式改革中，对抗制一直是改革的主要目标，基本思路是强化控辩双方的程序决定权，强化控辩双方对裁判结果的影响力，弱化法官的程序控制能力。[19]而按照我国现行立法的规定，上诉案件的处理程序和裁判基本由法官主导，在不开庭进行的书面审理中尤为明显，即使是二审法院经调查讯问，认为事实不清必须开庭审理的案件，案件的处理过程和裁判结果也基本上被法官掌握。其二，法院系统内部的案件请示和法官庭前审查中容易产生"未审先决"的弊端。现行法院系统内部的案件请示制度仍在运行，[20]若中级人民法院在审理死刑案件时请示过高级人民法院的刑事审判庭，在案件上诉或者抗诉后接手的合议庭成员中，很可能就有当时参与答复请示的法官，造成先入为主的印象。并且，法官在开庭审判前已经进行了充分的阅卷和调查讯问，对事实的认定和的适用已经形成了自己的看法，控辩双方难以通过庭审对法官的裁决产生影响。其三，法官承担的角色有所冲突。二审法庭审理对抗性质不如一审明确，与一审庭审中主要按照控诉方的要求进行调查的情况不同。死刑二审庭审询问、出示原判证据的调查责任，主要由合议庭承担。审判人员不仅具有处于居中裁判的地位，而且还享有为主讯问权。除审判职能外，还负有庭外调查权、采信确认权和死刑二审庭审程序中的指挥权，要主动进行庭审询问、出示证据、调查之职，与审判方式改革的对抗制目标取向不符。[21]合议庭的"庭外调查核实权"来源于刑事诉讼法第158条第1款的规定：法庭审理中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。死刑二审中的审判人员同时拥有庭外调查权和采信确认权的情形，有既当运动员又当裁判员之嫌，地位也不尽明确。

（三）从证据适用上看，举证责任的配置不尽明确，证人、鉴定人出庭作证少，死刑二审案件的事实和证据在庭审中得不到最为充分的查明和论证

1、关于死刑二审案件中举证责任的配置。根据刑事二审程序，上诉案件由上诉人、辩护人先发言，再由公诉人发言，按次序进入辩论阶段，按照一审诉讼原则设立二审庭审程序。[22]但是二审举证质证由谁承担，法律未作规定。根据《通知》规定，在死刑二审开庭审理中，进行的是全面审查，当涉及到举证责任时，面临的主要问题有：一是对原判已认定的证据，上诉人提出异议，上诉庭审中依何种程序质证，由谁承担举证责任？二是对二审期间重新补充的新证据是否需要举证，依何种程序质证？三是对法庭休庭期间，法官通过调查核实所取得的证据是否需庭审质证，依何种程序举证？对法庭休庭期间，法官可以通过调查核实取得的证据。如上分析，法官的庭外调查核实权超越了审判权，属于侦查范围，采信确认权在法官，违背了居间裁判的本职和庭审改革的立法精神，有悖于"公、检、法"三机关分工负责的刑事诉讼原则，也有损"控、辩、审"三方诉讼结构。

2、关于证人、鉴定人在死刑二审案件中的出庭作证问题。现行刑事诉讼法确定的庭审模式中，控诉和辩护双方可以相互辩驳，在法庭上，讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等，不再以法官为主进行，虽然保留了法官调查证据的权利，但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式，已经大大加强了对抗制因素，其中证人、鉴定人是否出庭当面对质，是法庭证据适用效果能否实现的重要条件。《通知》提到要保证有关的证人、鉴定人出庭；"两高"的纪要强调，下列情形的证人、鉴定人应当出庭：一是控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；二是其他法院认为应当出庭作证的。证人、鉴定人出庭由法院通知。但当前刑事诉讼包括死刑案件中的一个突出问题是绝大多数证人、鉴定人都不出庭，而是靠一纸无法对质的书面材料，这极大地妨碍了庭审的深入和案件真相的查明。

（四）从救济程序上看，死刑二审案件庭审判决之后缺乏特殊的救济程序和执行程序

由于死刑复核程序下放到高级法院，在大量案件中，死刑的复核与二审被合而为一，与死刑复核程序重合，作为防止和纠正错误的特殊屏障的死刑复核程序容易被架空。死刑案件的二审开庭审理必须遵循普通案件的司法规则所要求的正当程序，二审的公开化，实际上是要求赋予死刑案件二审区别于非死刑案件二审的一定特殊性，因此，死刑的二审开庭审理应当是一种特殊程序。除了如上所述在审理方式上特殊以外，在执行程序也应当特殊对待。联合国与社会理事会《保证面临死刑者的权利保障措施》第7项规定的"任何被判死刑的然那均有权寻求赦免或者减刑"，第8项规定的"与赦免或判决的减轻有关的其他程序未决时，不得执行死刑"，[23]实际上赋予了被终审宣判死刑的人请求变通死刑的权利，把旨在赦免或减轻死刑的救济，作为避免死刑适用的错误与失误、减少死刑执行的必经程序，并把延缓执行死刑判决，视为死刑司法程序中不可缺少的一部分。但在我国现行法律中，减刑的适用对象不包括死刑，在死刑案件中的终审判决的宣告与生效之间，也不存在额外的程序。

（五）从运行保障上看，死刑二审案件的开庭审理使检、辩、审三方工作量大幅增加，人力、物力、财力资源上难以满足

死刑二审案件开庭审理能否得到充分的资源保障，使这项改革得以顺利运行，也是当前检察机关和审判机关面临的一项重大课题。从工作量上比较，由于原本司法实践中多数死刑案件的上诉审未开庭，庭审改革后高级法院书面审理死刑第二审案件，需要组成合议庭，经过阅卷，法官带领书记员到犯罪发生地或者一审法院所在地开庭，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，加之押解、执庭任务，法院系统需求的人员、审判力量调配、工作安排、工具保障等问题亟待解决。检察机关接到法院通知后，派检察官到法院查阅卷宗，向下级检察院调取案卷材料，提讯原审被告人，复核主要证据，制定出庭方案，出庭参与法庭调查和法庭辩论。在书面审理中由法官负责调查核实检举立功的工作，也将转由检察官承担。[23]原本仅限于抗诉案件和开庭审理的上诉案件，所有的死刑案件二审都开庭，以原有的检察官力量难以满足，检察系统的工作量也大量增加。同时，证人的证言和鉴定人的出庭作证费用也需要地方财政的大力支持和解决，虽然从生命至上的观念和"少杀、慎杀"的刑事政策出发，以较多的人力、物力、财力资源，换取司法公正和对被告人程序人权和实体人权的保护，从价值判断上而言是很值得的，但在具体实践中要充分保障改革的顺利运转，具有一定的现实困难。

三、当前死刑二审案件开庭审理的对策建言

（一）以完善诉讼结构为出发点，合理配置举证责任，增强庭审对抗因素，确保检、辩、审三方在死刑二审案件庭审中架构平衡，抗辩充分，裁判公正

诉讼本质上是一种纠纷解决活动，当事人之间发生纠纷且无法通过自身的力量解决时，通过中立的第三方法院来进行裁决，即使是在刑事诉讼活动中，诉讼也应当是一种三方性活动：检察机关代表国家控诉犯罪嫌疑人、被告人，由中立的第三方法院进行裁决。为了保证作出的裁决的正确性，并且保证裁决为控、辩双方所信服，法院在进行审判时必须充分听取当事人的意见，在当事人双方的充分参与下形成和产生裁判结论。由控、辩、审三方在诉讼中形成的三角形架构，不仅适用于一审程序，也应适用于包括二审程序在内的审判程序。

1、检察官身份的定位可以采用"诉因标准"，根据出席二审法庭的检察人员的不同的诉讼根据和不同出庭任务，分别确定检察机关是公诉人身份或是监督者身份。顾名思义，"诉因"即而死刑二审案件启动的原因，包括抗诉的理由、上诉的理由与对象。由于我国法律对上诉案件的范围没有限制，上诉的理由和对象是广泛的。[24]诉因能够确定，且能进行准确的分类，以上诉的诉因来确定审理方式是可能的。所以，笔者认为，检察机关的身份定位，应当紧密结合"二审法庭"这一特殊的时空环境，根据检察人员出席二审法庭的不同诉讼根据和肩负的不同任务，确定检察机关在死刑二审开庭审理中的身份。其一，若诉因是检察机关提起抗诉，则检察机关是抗诉机关。由于抗诉的理由是检察机关认为一审法院的判决在认定案件事实或适用法律上"确有错误"，则被告方并不直接与检察人员形成直接对立和对抗，司法实践中，该种情况开庭审理时检察机关被称为"抗诉机关"，检察机关的身份为法律监督机关，在该种情况下，检察机关的身份可以确定为"法律监督者"。其二，被告人提出上诉，上诉的理由也是针对一审判决，司法实践中，该种开庭审理时检察机关被称为"检察员"。但情况可以具体再分为两种：一是上诉人不服检察机关的一审起诉书的指控，对检察机关提出的主要事实和证据持不同意见而提起上诉。则此时检察机关在二审中的任务可以理解为继续"支持公诉"，[25]其身份也因此可以认为是一审"公诉人"身份的延伸，在该种情况下，检察机关的身份可以确定为"公诉人"。在三方诉讼结构中，控、辩双方仍具有对抗性，法官居中裁判。二是上诉人上诉的理由是一审判决不符合或违背了案件事实和有关法律规定，上诉的对象主要针对一审判决，则在此种死刑二审案件中检察机关的主要职责是进行诉讼监督，法院处于被监督的地位，而检察机关和上诉方则可能立场一致，期待获得二审法院对一审法院判决的纠正。对出席二审的公诉人和辩护人未审清的事实，法庭负有继续审清案件的责任。所以，在该种情况下，检察机关的身份可以确定为"法律监督者"。

2、弱化审判机关的"庭外调查核实权"，试行庭审阶段法官"盲审"和审委会"听审"。首先，应对刑事诉讼法第158条第1款的规定进行修改，对"庭外调查核实权"加以界定，限制取消具有侦查性质的法官庭外"调查权"，修改为对证据进行核实。合议庭核实证据的材料，由法官直接出示，让检、辩双方质证后即发生法律效力。如对影响定罪量刑的证据，经合议庭核实后难以确认的，公诉机关又未提出补充侦查的，合议庭可作存疑的结论。其次，由于二审法官不像一审法官那样只接触到检察机关移送过来的有限的案卷材料，而是一审后的全部材料，为避免先入为主的弊端和死刑二审开庭审理走过场，可考虑试行庭审阶段法官"盲审"，即将事先受理一审卷宗的法官和最后开庭的法官分开。再次，由于许多死刑案件最后都要由合议庭报审判委员会讨论决定，但审委会并没有亲身聆听案件的机会，因此笔者建议，要尽可能地将案件决定权下放给合议庭，对那些确需审委会讨论的，要确保审委会的委员有当场聆听案件的机会。

（二）以保障死刑辩护和救济为落脚点，强化死刑二审案件的死刑辩护权，在庭审后增设死刑案件救济程序，确保死刑二审案件慎重判决

如上分析，目前我国证人、鉴定人出庭率低，辩护律师当庭质证难；律师在死刑案件侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，且死刑强制辩护的规定没有延伸至侦查阶段，不能对侦查活动形成有效的制约等问题，虽然与整个刑事辩护所面临的问题具有共性，但笔者认为在死刑案件中应该优先予以解决。

1、将保证死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人获得援助定为不可克减的义务，设置辩护质量监督机制。2003年国务院颁布的《法律援助条例》第11条规定："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因困难没有聘请律师的"，"可以向法律援助机构申请法律援助"，将法律援助的范围扩大到了侦查阶段和审查起诉阶段。秉承死刑案件从一开始就要慎之又慎的理念，建议最高检察院联合公安部、司法部尽快出台相关文件，将法律援助作为一项不得克减的义务，推广到所有可能被判处死刑的刑事案件的侦查和审查起诉阶段。并且，由于对死刑的法庭辩护，由于需要较高的专业技能和较长的时间准备，可以，在控制法律援助成本的同时，给予法律援助律师更多的准备时间，提高办案补贴，设置辩护质量监督体系，从而提高法律援助律师的服务质量，使其从现有的"阅卷式办案"[28]转向积极收集证据、寻找证人的办案方式。

2、提高死刑案件辩护律师的执业素质和辩护技能。基于死刑案件特殊性的考虑，一些国家对死刑案件承办律师设置了更高的门槛，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。[29]建议我国采取两方面的措施：一是对死刑案件辩护律师设置必要的门槛，在考虑我国律师队伍现状的前提下，规定死刑辩护律师，要经过2年法律工作经验或办理5件刑事案件，才能办理死刑案件。二是加强对死刑辩护律师的培训和死刑案件辩护的规范指导。建议由全国律协组织编写培训教材和拟订《死刑案件辩护指导意见》，将一般刑事案件的共性与死刑案件的个性结合起来，对死刑案件的辩护策略和程序等进行专门阐述，促进辩护律师不断创新，开拓更广阔的辩护思路和辩护空间。

3、增设死刑赦免制度和死刑减刑请求权制度等救济程序。在死刑的案件中，笔者认为应该在案件的判决之后、生效之前，增加两方面的特殊执行程序：一是为避免死刑判决的执行而加设救济程序。在死刑判决生效后，主要有赦免和减刑。建议在刑法中，增设任何被终审判处死刑的人都有权请求赦免或者减刑的条款，赋予死刑赦免和减刑以实体根据。二是为确保救济程序的贯彻而延缓生效的死刑判决的执行。建议在刑事诉讼法中，就死刑赦免与减刑程序本身的启动与运行作出相应的规定，包括为被终审判处死刑的人行使死刑赦免和减刑请求权作出一定的时限规定，如可规定：在终审死刑判决下达后，被告人在若干时日内有权请求赦免或减轻死刑。

（三）以严格证据适用为着力点，升格案件证据的证明标准，改革证人、鉴定人出庭作证制度，确保死刑二审案件通过庭审质证更加接近死刑案件真实

1、明确质证程序和举证责任承担。一方面，可以根据上诉人对证据提出异议的不同内容和对象，确定由检察人员或审判人员引导质证。根据1998年公检法司等六部门《关于刑事诉讼法若干问题规定》和最高法院《司法解释》规定，如二审出庭公诉人和辩护人需要出示、宣读一审证据，也可以申请法院予以出示。如上分析，笔者认为，若对检察机关的身份持"诉因标准"观点，对原判已认定的证据，上诉人提出异议，上诉庭审中的质证程序和举证责任承担，可以根据上诉人对证据提出异议的不同内容和对象，确定由检察人员或审判人员进行。当上诉人对原判认定的证据提出异议时，可以参照一审程序，检察机关可以以公诉人身份，承担举证责任。如果上诉人指向的对象不是检察机关，而是一审法院，二审审判人员有责任当庭展示，让上诉人辨认及提出辩解，并询问公诉人和辩护人的意见，对一审证据的宣读、出示应由审判人员承担。另一方面，对二审期间重新补充的新证据，辩护人列举的新证据，仍由辩护人在法庭上宣读出示，二审检察机关列举的新证据，应由检察机关承担宣读出示的责任。其中，对辩护人列举的新证据，出于对死刑被告人权利的保护，若涉及到需要进行举证责任倒置的情形，检察机关则需要承担证明责任。需要说明的是，二审期间补充的对足以影响一审定罪判决的新证据可做发回重审的依据，但不能作为维持原判和直接改判的根据。检察人员在二审期间补充调查取得的证据可以超越一审范围，发现案件以外犯罪事实或证据可适当补充调查，行使追诉权。对被告人及其辩护人重新补充的新证据，笔者认为不宜超越一审判决认定的事实和证据，但超越部分可以作为提出上诉程序以外的其他程序的理由和依据。

2、升格死刑案件证据的证明标准。死刑案件由于是对被告人最根本性权利--生命权的法律剥夺，因此世界上保留死刑的国家无一例外都对死刑案件的程序提出了远比一般刑事案件更为严谨、更为规范的要求，利用程序的正当性保证死刑裁判结论的实体公正。[30]死刑案件证据运用严格化，对死刑案件证据收集、采信与运用，提出相对于普通案件更为严格的标准。在这一总的指导原则下，坚决排除非法收集的证据，证言只有在证人出庭作证并经质证后始可采信。在普通案件中，证明标准只须证据确实充分，在死刑案件中至少应该升格至证据可以排除一切合理怀疑的程度。在这方面，江苏省高级人民法院的做法值得推广，在最高法和最高检多次强调死刑案件应该坚持"两个基本"，即"基本事实清楚，基本证据确凿"的背景下，该院颁布实施了《关于刑事审判和定案的若干意见》第66条规定，对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。[31]显然，这在很大程度上强调了死刑案件比一般刑事案件更为严格的证明标准。

3、强化证人、鉴定人出庭作证等相关制度建设。《通知》要求保证有关的证人、鉴定人出庭，《纪要》要求各高级法院要采取切实有效措施，维护庭审秩序，确保审判人员和出庭检察人员及证人、鉴定人在法庭内的人身安全。要改变当前死刑案件中的证人、鉴定人不出庭，靠一纸无法对质的书面材料进行庭审的现状，笔者认为，为确保证人、鉴定人的出庭，一要建立起对证人、鉴定人的保护制度，包括在一些特殊案件中，让证人、鉴定人到庭，但不面对公众，而是采取相应的隔离措施。二要对证人、鉴定人的误工费、住宿费等都要有相应的补偿措施；三要建立证人、鉴定人的宣誓制度；四要尽快出台相关制度规范制度，对部分情况苛以证人、鉴定人出庭作证义务，并规定不出庭应承担的相应责任。

（四）以兼顾公正和效益为着眼点，灵活运用"严打"刑事政策，合理有效整合资源，确保死刑二审案件庭审改革持续、健康、稳步推进

1、理解"严打"方针对死刑二审案件庭审改革的指导性和依赖性，正确处理刑事政策与刑事法律的关系。如前所述，"严打"方针作为我国打击严重刑事犯罪的一项刑事政策。从其基本涵义看，"依法从重从快"是"严打"方针的实质要求。"从重"，是刑事实体上的要求，是指在法律规定的量刑幅度内适用较重的刑种或较长的刑期，不是法外加刑，也不是一律顶格判处，也不排除对有自首和其他从轻、减轻情节的依法从轻、减轻处理；因此，死刑二审案件庭审中，可以在坚持"上诉不加刑"原则下，根据具体案情，灵活运用"从重"政策。"从快"是刑事程序上的要求，是在严格执行我国刑事诉讼法和司法解释关于办案的程序规定、保证办案质量的前提下，尽可能迅速及时办案；死刑二审案件在依法开庭审理的同时，也反对拖延办案，反对超期办案。因此，笔者建议，一方面，在死刑二审案件的量刑适用、办案期限上，要自觉地做到严格依法办案，不超越刑事法律规定，在严格依法办案中落实"严打"方针，保证"严打"斗争在法制的轨道上运行；另一方面，死刑二审案件庭审坚持以"严打"方针为指导，科学理解、正确处理我国社会主义法治理念与"严打"方针的关系，更好地发挥刑事法律在打击和预防犯罪方面的作用，实现刑事政策与刑事法律、执法办案的法律效果和社会效果的统一。

2、科学整合人力资源，提升整体作战能力。面对当前死刑二审案件开庭审理工作量的大幅增加，笔者建议，检、法机关各自从系统内部挑选素质高、业务水平强的公诉人员、法警建立人才库，统一调配使用，建立适应办案需要的力量组合，形成既可分级作战，又可集中调配，反应敏捷，调度顺畅的攻坚克难的专门队伍。同时，科学开展人员培训，通过各种形式的培训，增强检察人员和审判人员对做好死刑案件二审开庭审理工作的思想认识，增强庭前准备能力、庭上应变能力和语言驾驭能力，提高死刑案件二审开庭审理的质量和水平。

3、科学整合财物资源，加强财政保障。积极争取党委的重视、人大的监督和政府的支持，为全面落实《通知》创造条件。检察、审判机关努力加强司法保障，通过积极协调，努力争取党委和政府对改革重视和支持，将改革经费依法足额列入财政预算，统一发放，建立健全改革的经费保障机制，为死刑二审案件开庭审理创造和谐良好的物资装备和保障条件。若借鉴国外的做法，则应改革检察机关和审判机关的经费体制，[ ]实行对检察经费和法院经费由国家财政保障的制度，单独列入国家的财政预算，经全国人大审议通过后，由国务院统一将款项分别拨入最高检察院和最高法院，统一支配和管理。

四、结语

综上所述，当前死刑二审案件开庭审理的改革，顺应了完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的要求，与原刑事诉讼法相比是令人鼓舞的进步。但是，随着改革的贯彻落实和深入推进，死刑二审案件一律开庭审理对现行体制和司法惯性造成的冲击将日愈凸现，在实践中涉及的矛盾和问题也将更加突出，亟待进一步加以解决和完善。本文从我国司法实践中死刑二审案件开庭审理的现实考察入手，着重从刑事政策运用、诉讼结构、证据适用、救济程序和运行保障等角度，对当前死刑二审案件开庭审理面临的问题进行探析，并提出粗浅的对策建议，希望能对死刑二审案件的庭审改革探索，起到抛砖引玉的作用。

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此处不以"控、辩、审"的提法，源于检察机关在死刑二审案件中的身份定位纷争不断，笔者认为"检、辩、审"的提法在此较为妥当。

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