法定抵押权刍议

 内容提要：本文首先对约定抵押权和法定抵押权作一般的论述，指出二者的联系与区别。然后，引述国外有关对法定抵押权的规定，及国内法学者对我国是否存在法定抵押权的争论。最后分析法定抵押权的成立条件，以及法定抵押权的效力优先的问题。

    关键词：抵押权  法定抵押权  约定抵押权  优先受偿权

    一、约定抵押权与法定抵押权的概述

    约定抵押权即一般意义上的抵押权，其约定的含义系指抵押权的产生是基于抵押合同双方当事人在有关法律允许的范围内的共同商定，如债权人和债务人或债权人和第三人约定以债务人或第三人的某项财产作为债权人债权的担保。我国《民法通则》和《担保法》对约定抵押权都有规定，如我国《担保法》第33条第1款规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”相反，法定抵押权的产生是基于法律的规定，其法定的含义系指，只要有法律规定，不管当事人之间有无相关约定，法定抵押权人的抵押权都依法产生。有时候，法定抵押权的产生甚至不是出于法定抵押权人的有意，例如，由于合同当事人对有关法律的不了解，在他们签订该合同时，附属合同主债权的法定抵押权就在“不知不觉”中产生了。因此，法定抵押权就有相对的“隐秘性”了。一般认为，法定抵押权与约定抵押权的区别有二：其一、法定抵押权的成立是因为有法律明文规定，当事人不能随意地创设，也不能事先抛弃；其二、法定抵押权无需公示。［1］二者的相同之处在于其实现方式一致。表现为主债务履行期限届满时，未受清偿的抵押权人可以与抵押人协商变价优先受偿；协议不成，可以向人民法院申请拍卖；双方如有争议，均可提起诉讼解决纠纷。

    二、对我国是否存在法定抵押权之争论

    法定抵押权在法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典以及我国地区的民法典中都有规定；在德国，民法仅承认承揽人的法定抵押权；在我国台湾，除民法规定承揽人的法定抵押权外，特别法规有规定住宅贷款的法定抵押权；日本民法典中用“先取特定权”这个名称称呼法定抵押权。而所有民法中又要以法国民法典规定的最为详细。依照法国民法，夫妻一方对对方的财产，未成年人或禁治产人对监护人的财产，国家或公共团体对税务人员或人员的财产等，享有法定抵押权。但是，对于我国有关法律对法定抵押权有无规定，以前有关法学者有不同的看法。有的学者认为我国大陆无法定抵押权的规定［2］；有的学者则认为，《担保法》第36条规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押”，即在该房屋占有范围内的国有土地使用权上设定了一项法定抵押权。［3］。还有学者认为，我国《海商法》中有关船舶优先权的规定“含蓄的表达了立法者将船舶优先权视为担保物权的想法”。［4］我国《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”该学者认为，《海商法》第二章第三节详细地规定了船舶优先权的定义、种类、消灭以及其与留置权和一般抵押权谁优先的问题。同时尤为重要的是它的设置顺序与所有权和抵押权并列，共设一章之中。所以其把船舶优先权“视为担保物权”，既然船舶优先权是担保物权，其又优于其他担保物权受偿，那么它就是法定抵押权了。

    尽管以前有关学者还对我国是否存在法定抵押权有很大的争论，但在1999年我国新的《合同法》颁布后，一般认为，我国大陆有了法定抵押权的法律规定。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”

    笔者也认为，《合同法》的这条规定给承包人以抵押权，抵押物为除不宜折价或拍卖外的建筑工程，抵押人为发包人。这就是承包人的法定抵押权，它具有一般抵押权的性质，但在更深层次上它是一般抵押权中的法定抵押权。理由是，承包人的优先受偿权具有明显的法定抵押权之属性。法定抵押权是因特殊情况成立的债权关系，法律明文规定债权人在债务人的动产或不动产上享有排他性的优先受偿权利。法定抵押权的成立直接依据法律规定，无须当事人订立抵押合同，也无须抵押登记，它的设立带有立法政策的倾向性及充分考虑社会的公平性，它具有以下法律特权：（1）成立的法定性，具体而言是债权人所享有的抵押权，不需要有与抵押人的协议。同时债权人抵押权的取得不必以书面形式或登记为要件。（2）抵押物的不动产性。（3）优先受偿性。（下面对法定抵押权的分析都是基于此种建筑工程承包人的法定抵押权）。

    三、法定抵押权成立的条件

    根据我国《合同法》第286条的规定，承包人法定抵押权的成立应具备以下条件：（一）、承包人所承建的应该是建设工程，而对建设工程修缮的承包人应不能成为法定抵押权人，因为对整个建设工程而言，其修缮部分的价值只占建设工程总价值的很少一部分；（二）、基于同样的理由，即建设工程占整个工程价值的很大一部分，受建设工程发包人或承包人的委托，进行工程勘察、设计工作的承包人对建筑工程也没有法定的抵押权，勘察或设计人对发包方或承包方的债权应该是无抵押权的债权；（三）、承包人在只是基于建设工程以外的原因对建设工程的发包人享有债权时，承包人对其建设的工程没有抵押权。原因很简单，因为承包人的此债权与其建设的工程没有任何关系，也就不存在所谓的法定抵押权了；（四）、承包人对发包人的主债权应为建设承包合同约定的发包人对承包人应付的价款，其中应包括劳动报酬、投入材料费用、垫付资金以及承包人合理的利润，此外，还包括行使该抵押权而支付的合理费用；（五）、该建设工程非为“不宜折价或拍卖”的工程。如对道路、桥梁、机场、军事设施、学校和主体建筑等，承包人没有法定抵押权。这是为了保护公共利益、社会利益和国家利益的需要。因为在今天这个社会本位的时代，私权利是要受社会权利约束的。

    四、法定抵押权的效力

    至于法定抵押权的效力问题，主要是指，当同一建设工程同时负担法定抵押权和约定抵押权时，法定抵押权和约定抵押权谁优先行使的问题。对于这个问题，我国理论界存在着不同的认识。一种观点认为经登记的约定抵押权先于法定抵押权，未经登记的约定抵押权后与法定抵押权。其主要理由是登记的约定抵押权经过了法定公示，而法定抵押权没经登记，不产生因公示而产生的公信力，有公信力的抵押权优于没有公信力的抵押权；而法定抵押权基于规定，基于一定的社会利益，对于没有经登记公示、只代表私人利益的约定抵押权具有优先权。另一种观点认为，不管约定抵押权有没有经登记公示，法定抵押权都优于约定抵押权。其主要理由是法定抵押权不存在登记的问题，甚至法定抵押权的产生是在法定抵押权人的“不知不觉”中产生的，若法定抵押权硬要经登记后才优先于约定抵押权，那么法定抵押权之“法定”也就失去了其意义，法定抵押权之“法定”的立法本意就是要让该抵押权优于任何其它担保物权。梁慧星教授认为，法定抵押权应优先于约定抵押权。主要理由是：（一）、法定权利应优先于约定权利；（二）、从法律政策上考虑，承包人法定抵押权所担保的债权中，相当部分是建筑工人的劳动报酬，应该优先确保。这种立法精神在破产法、税法以及劳动法等法律中都有所体现；（三）、建设工程是由承包人付出的劳动和垫付的资金、材料建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给承包人，这违背了公平和诚实信用原则；（四）、承包人的法定抵押权是法律为保护承包人利益而特别赋予承包人的权利，具有保护劳动者和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的，应该先于体现私人利益的约定抵押权行使。

    笔者同意第二种观点，即法定抵押权的效力优先于约定抵押权。正如梁慧星教授所认为的那样，不管是基于法律的权威，还是基于社会公共利益的考虑，法定抵押权都应优先于约定抵押权行使。有些人之所以认为约定抵押权优先于法定抵押权，是因为他们认为法定抵押权没有经过登记，没有公信力，进而法定抵押权不能对抗包括约定抵押权人在内的第三人。笔者认为，我国《担保法》虽然规定有登记的抵押权优先于没有登记的抵押权，但是其中的抵押权是专指约定抵押权，而不包括法定抵押权，因此不能依据担保法的这种规定而否定法定抵押权优先于约定抵押权。另外，从法定抵押权与约定抵押权成立的时间来看，同一建筑物上的法定抵押权一般都要早于约定抵押权。承包人的法定抵押权在承包人与发包人签订建设工程合同时就依法产生了，而约定抵押权一般是在建筑工程的建设过程中或完工后产生的，非为承包人的债权人与发包人或完工建筑的所有人以该建筑为抵押物，签订抵押合同，于是就产生了的债权人的约定抵押权。因为法律是公开的，因此法定抵押权的规定也是社会公众所了解的，其也有某种意义上公信力。因为登记过的约定抵押权也有公信力，当存在两个或两个以上有公信力的抵押权时，只能是先成立的有公信力的抵押权有优先效力。在这种情况下法定抵押权也是优于登记过的约定抵押权而行使。

    资料：

    ［1］王一兵：《论建筑工程承包人的法定抵押权——对＜合同法＞第286条的理解和探讨》。《当代法学》2002年第11期。

    ［2］许明月：《抵押权制度研究》，第459页，北京，法制出版社，1998。

    ［3］王利明：《物权法论》，第69页，北京，政法大学出版社，19980

    ［4］邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，第88页，北京，法律出版社，1999。