论国家对基本权利的双重义务——以生命权为例

内容提要　公民基本权利所对应的主要不是公民的基本义务，而是国家的义务。国家不仅仅对自由权负有消极义务，也不只对社会权负有积极义务，国家对每项基本权利的义务都具有复合性，负有消极尊重与积极保护的双重义务。以基本权利中最重要的生命权为例，立法、行政和司法等国家机关对公民的生命权不仅要消极尊重自己不去侵犯，而且要采取有效措施予以积极保护。国家对基本权利应当在消极尊重与积极保护之间取得恰到好处的平衡。                  关键词　基本权利　生命权　国家义务　消极尊重　积极保护                 长期以来，我国法学界把公民的基本权利与公民的基本义务相对应并且通常放在一起阐述，而不太重视国家对基本权利的义务的研究。其实，公民基本权利的主要功能是防御国家的侵害，早期宪法的基本权利更是被称为“自由权”或“防御权”。也就是说，公民的基本权利与国家的义务密切相关，公民的基本权利所对应的是国家的义务。本文拟重点以公民基本权利中最重要的生命权为例，就国家对基本权利的义务这一十分重要的宪法学问题进行初步的探讨，以期抛砖引玉。                 国家对基本权利的义务具有复合性                 20 世纪30 年代，我国著名宪法学者王世杰、钱端升认为，国家对于“消极的基本权利，即人身自由、言论自由、信教自由、集会自由等各种个人自由”， “ 负有不加侵犯与防止侵犯的义务。所以这一类权利，亦可谓为国家对于个人的消极义务”；对于“积极的基本权利，亦有称为受益权者，如受国家供给最小限度的权利，及失业时或灾害时受国家救济之权等”， “国家尚须对于个人，积极地履行若干种活动；国家的这种积极义务，便构成我们之所谓个人的积极权利”。这是传统宪法理论的基本观点，它把国家对基本权利的义务划分为消极义务与积极义务，同时认为国家对自由权(即宪法上的个人自由和权利) 负有消极义务，对社会权(即宪法上的、社会及文化权利) 负有积极义务。                 传统理论虽然让我们认识到国家对基本权利的义务，但也使我们往往忽视国家对基本权利的义务的复合性。正如日本学者大沼保昭所指出的：“在传统的理解上，社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。这任何一种认识都忽视了国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。”国家对每项基本权利的义务都具有复合性，即既有消极义务，又有积极义务。国家对基本权利的两种义务不能截然分开，即不能认为国家对一部分基本权利即自由权负有消极义务，而对另一部分基本权利即社会权负有积极义务，这种认识不符合事实，是不准确的。正如美国学者亨利·舒所指出的，所有的权利既有“积极”的相关义务，也有“消极”的相关义务。                 国家对生命权的消极义务--尊重                 2004 年我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”正式载入宪法。没有生命，就没有一切。可以说，生命权是最基本、最重要的一项人权。人权入宪，完全可以解释为生命权已经成为我国宪法所保障的一项基本权利，尽管这还需要法定的宪法解释机构予以确认。                 生命权首先是一种自由权，具有要求国家消极不为的消极权利性质，故针对国家而言，国家对生命权具有消极不为的义务。国家对生命权的消极义务，即“尊重义务”，是指国家必须自我克制，尊重个人的生命权，不得侵害个人的生命权。                 (一) 各国宪法关于生命权的尊重义务的规定                 关于国家对生命权的尊重义务，各国宪法往往规定生命或生命权不可侵犯或不得剥夺或不得任意剥夺，或者非经正当程序或非依法不得剥夺生命或生命权。例如，众所周知的美国宪法修正案第5 条规定：“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”1963 年新加坡宪法第9条第1 款规定：“非依据法律，不得剥夺任何人的生命或者人身自由。”1949 年哥斯达黎加宪法第21 条规定：“人的生命是不可侵犯的。”1989 年匈牙利宪法第54 条第1 款规定：“在匈牙利共和国，每个人对生命和人的尊严都享有与生俱来的权利，不得任意剥夺。”                 各国宪法一般不使用“尊重”一词，当然也有一些国家的宪法明确规定了国家对生命权的“尊重”义务。例如，1946 年日本宪法第13 条规定：“一切国民作为个人都受到尊重。对于国民的生命、自由和追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法和其他国政上必须给予最大的尊重。”又如，1937 年制定并经过多次修正的爱尔兰宪法第40 条第3 款规定：“(1) 国家在法律中尊重并尽可能通过法律捍卫和维护公民的个人权利。(2)国家尤其要尽力保护公民免受不公正的侵犯，一旦发生此类情形，国家维护每个公民的生命、人身、名誉和财产权利。(3) 国家承认胎儿的生命权，同时尊重母亲的平等生命权。保证在法律中尊重并尽可能通过法律捍卫和维护这一权利。”需要指出的是，爱尔兰宪法实际上是将尊重义务与本文后面探讨的保护义务一起规定的。还有一些国家的宪法也是将尊重义务与保护义务一起规定的，比如，刚果共和国2002 年宪法第7 条规定：“人是神圣的，并享有生命权。国家有绝对的义务对其加以尊重和保护。”                 (二) 生命权尊重义务的主体                 1. 立法机关是首要的义务主体                 国家对生命权的尊重义务，究竟是哪些国家机关的义务？ 义务主体包括所有的国家机关吗？宪法生命权首先约束的是立法机关，即立法机关是生命权尊重义务的第一承担者。早在1789 年6 月8 日，麦迪逊在众议院提出美国宪法修正案(即《权利法案》) 草案建议时就指出《， 权利法案》的目的就是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定”，基本意图是“对立法机关加以防范。因为它最有权力，最有可能被滥用”。也就是说，立法机关首先有义务不制定侵犯生命权的法律。国家尊重生命权的义务，首先是立法机关的义务。对此，学者们一般没有异议。                 2. 行政机关能否作为义务主体笔者认为，原则上行政机关不是尊重宪法上的生命权的义务主体，因为行政机关是法律的执行机关，行政机关在执法中侵害了公民的生命权，这是违法的问题，而不是违宪的问题。例如，行政机关在执法过程中违法打死了人，固然这时侵害了公民的生命权，但违反的是行政法和刑法，而不是宪法。也就是说，行政机关侵害生命权，违反的是行政法义务、刑法义务，而不是宪法义务。也许，有人会提出行政机关也有立法职能，行政机关立法侵犯了生命权，这不是违反了宪法义务吗？其实不然，行政机关的“立法”只能是在立法机关有关立法的前提下制定执行性的规范，如果这种执行性的规范侵犯了生命权，显然属于违法而不是违宪。还有一种情况是，立法机关授权行政机关立法，如果这时行政机关的立法侵犯了生命权，那是违反立法机关的授权决定，仍属违法；如果行政机关的立法侵犯了生命权但并不违反立法机关的授权决定，那就不是行政机关违法的问题，而是立法机关授权决定违法甚至违宪的问题。所以，一般说来，行政机关不会成为侵犯生命权的主体，也就不成为生命权的尊重义务主体。在实践中，存在行政机关作出的具体行政行为或制定的规范(即抽象行政行为) 既违法又违宪，显然这时行政机关违反行政法等法律义务，那么是否违反了宪法义务呢？换句话说，这时行政机关是否有尊重生命权的义务？ 通常认为，基于法律位阶，对这类情形，应先审查下位规范是否抵触上位规范，若未抵触上位规范，再进一步作违宪审查；倘若该下位规范抵触上位规范，则该下位规范即属于违法，就再无审查其合宪性的必要，也就是说，“'合法性之审查'应先于'合宪性之审查'”。可见，行政机关既违法又违宪，只属于违法，而不属于违宪。相应地，如果这种情形涉及生命权，行政机关也不会违反宪法上的生命权，行政机关也就不成为生命权的直接义务主体。                 但是，如果行政机关在没有任何法律依据的情况下，直接作出规定或采取行为，就有可能侵犯宪法生命权。从这一角度来看，行政机关对宪法生命权也负有尊重义务，也就是说行政机关不得在法律尚未作出规定的情况下直接作出规定或采取行为，侵犯宪法生命权。                 此外，行政机关作为执法机关在适用法律过程中有一个理解和解释法律的问题(即合宪解释) ，笔者以为行政机关应当依照有关宪法生命权的精神，来理解和解释有关法律条款。显然，这时行政机关负有尊重生命权的义务，不得作出侵犯生命权、违背宪法精神的适用解释。                 3. 司法机关是否属于义务主体                 在西方，法院具有法律解释权，在很大程度上就是立法。正如西方学者所言：“制定法、先例、习惯或社会习俗的含糊不清，或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律。”显然，法院在适用法律过程中的立法性解释可能会侵犯宪法上的生命权(即使是适法性解释也存在违背宪法精神的可能) ，因此法院也是生命权尊重义务的主体，即法院不得作出侵犯宪法上的生命权的有关解释。                 在我国，如果将来通过修改宪法或宪法解释规定了生命权，人民法院是否可能成为生命权尊重义务的主体呢？ 笔者认为，若我国地方各级人民法院继续没有法律解释权，只是根据法律以及最高人民法院的司法解释来裁判案件，一般情况下是不会侵犯宪法上的生命权的。但是，如果人民法院在没有任何法律依据的情况下作出判决，就可能侵犯宪法上的生命权，特别是我国最高人民法院的司法解释在实际上大多属于立法的范畴，它制定的准立法性规范极有可能侵犯宪法上的生命权。从这种情形来看，人民法院特别是最高人民法院也应当成为尊重生命权的义务主体。此外，即使法院没有明确的法律解释权，但适用法律的过程在实际上是“解释”法律的过程(至少有一个理解法律的问题) ，这时法院理应依照宪法的有关精神来理解和“解释”法律，如果有违宪法，那么上级法院或违宪审查机关也可能撤销其判决。所以，在理解和解释法律的审判过程中，法院也负有尊重生命权的义务。                 国家对生命权的积极义务--保护                 生命权不仅要求国家消极尊重而不侵犯，而且需要国家的积极保护。特别是“在意义上，生命权不仅仅意味着不得故意或任意剥夺生命，而且意味着政府有责任为本国的每个人制定能够保证增加生存机会的各种政策？？国家有责任确保满足本国每个人的生存需要，必须视为现代意义上生命权的不可缺少的内容”。联合国人权委员会还曾特别作出声明，生命权不应被理解为仅仅针对国家的一种消极权利，它更要求采取积极措施来确保其实现。国家对生命权的积极义务即保护义务，是指国家有义务采取各种积极措施确保个人的生命权免受侵害并得以实现。关于国家的保护义务，正如我国地区学者李建良所指出的，二战后，随着政治经济条件的变化，人们发现传统上基本权利所具有的防御功能不足以保障这些基本权利，于是基本权利理论有了新的发展“，宪法学界及实务界对于基本权利功能之观察，除着重于个别性、主观性之权利面向外，尚且从保护基本权利之理念，抽绎其所蕴含之客观价值决定，换言之，就宪法保障基本权利之规定整体观之，基本权利乃是一种'客观的价值秩序'，因而，基本权利之作用不再只是一种'权利'，而是一种'价值体系'或'价值标准'，为国家公权力乃至于全体人类所应共同追求之目标，吾人可迳称为'客观的基本规范'，或基本权利的'客观功能'。”“所谓基本权利'客观功能'之主要作用，在于从基本权利中抽绎出客观之价值决定，使之'放射'至所有法律领域，进而成为立法者、行政机关及司法机关行使职权时所应遵循的重要准绳，要言之，基本权利之'客观功能'，旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务，使人民之权利免于遭受公权力或第三人之侵害，吾人亦可称为基本权利之'保护功能'。”“基本权利客观功能面向之提出，旨在强调国家不仅应'尊重'人民之自由，不妄加干预，尚应采取各种不同的防范措施，以创设并确保人民行使自由之'客观条件'，达到'保护'人民权利之目的。”对于基本权利这种新兴的“客观功能”或“客观规范功能”或“保护功能”，德国学界和实务界通常称之为“基本权利之保护义务”。也就是说，在现代社会，国家对宪法基本权利不仅有消极尊重的义务，还有积极保护之义务。                 (一) 各国关于生命权保护义务的宪法规定                 在世界上，国家对生命权的保护义务不仅是一个理论问题，而且已经成为一个实践问题。从世界范围来看，国家保护义务的理论和实践均以德国最为发达。德国是通过宪法解释来规定国家保护生命权的义务的，1975 年德国联邦宪法法院从宪法关于任何人享有生命权的规定中解释、推导出国家保护生命权的义务。1974 年6 月18 日德国联邦议会通过第五次刑法改革法，其中规定：妇女在怀孕开始12 周内，由正式医生为其施行的堕胎，不受德国刑法第218 条堕胎罪规定的处罚。联邦众议院的193 名议员以及许多州政府依法申请联邦宪法法院宣告该规定无效。1975 年2 月25 日，德国联邦宪法法院宣告该规定违宪，认为德国基本法第2 条第2 款第一句关于“任何人都享有生命与身体不受侵害的权利”的规定可以直接推论出“国家有保护人类生命的义务”，国家有义务保护未出生的人类生命免于受到违法的侵害，包括来自母亲的侵害。认为该条款不仅赋予每个人一项不允许国家侵害的生命权，国家不能剥夺公民的生命，例如通过死刑，而且“授予国家保护的义务是全面的，它不仅显然禁止国家直接侵害正在中的生命，而且明确要求国家保护和助长这一生命，尤其是保护该生命免受第三方的非法侵害” 。                 有一些国家则是在宪法中明确规定国家对生命权的保护义务。有些宪法规定生命权受保护，在实际上规定了立法机关的保护义务。例如，1992 年立陶宛宪法第19 条规定：“人的生命权受法律保护。”有些宪法则强调国家的保护义务，比如1996 年乌克兰宪法第27 条规定：“每个人都享有不可剥夺的生命权。任何人的生命都不得任意剥夺。保护人的生命是国家的义务。”                 (二) 生命权保护义务的内容与义务主体                 国家对生命权的保护义务具体是指哪些义务呢？ 德国学者认为：“所谓基本权利之保护义务，依判例及学说之见解，系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。保护义务之表现形态，乃联邦及各邦之立法者负有制定规范之任务，行政权负有执行保护性法律(包括行使裁量权) 之义务，宪法法院以保护义务为标准，审查立法者及行政权之相关作及不作为，普通法院以保护义务为准则，审理民事案件，并作成裁判。”                 显然，国家保护义务的具体内容涉及到一个国家保护义务的主体问题。按照上述德国学者的观点，国家保护义务的主体包括立法、行政和司法等所有国家机关，国家对基本权利的保护义务是所有国家机关的义务。                 笔者认为，对宪法生命权的积极保护，首先需要立法机关的积极立法，由立法机关制定具体规范以确保基本权利不受第三方的侵害，因为立法机关是民意机关，它是制度的主要制定者，也只有它才有权对第三方的权利加以限制。为此，立法机关也就成为首要并且是主要的保护义务主体。正如德国学者所言，国家的保护义务“主要是指立法者应该有制定充分的行政法律和刑事法律之义务，用法律所规定的及禁止之事项，适当地保障人民的自由与权利”。“若是将民主原则、法治国家原则及权力分立原则视为宪法的基本原则的话，必须将保障人民的权利及自由之重责大任，托负在代表民意的立法者之肩上不可！”                 其次，宪法生命权的保护义务主体是法院。正如德国哥廷根大学公法教授Christian Starck 所指出的：“基本权利之保护义务，主要应由立法者担负之。其次，法官于解释及适用法律规定时，应注意基本权利之保护义务。”法院在处理案件时，要注意以积极保护生命权的宪法精神来适用法律，若法律不明确，法院应当作出积极保护生命权义务的解释。在德国，所谓宪法基本权利对第三者的效力，就是属于法院履行保护义务的情形。“基本权利之间接第三人效力，系指民法一般性规定之适用，于其解释之可能范围内，将基本权利之基本价值予以引入。按国家负有保护基本权利之义务，并由立法者制定一般性之法律规定，以履行此一义务，故法官对于此等规定作合乎基本权利之解释与适用，乃属当然之事。换言之，基本权利之间接第三人效力，乃属保护义务理论的一种适用情形，其主要涉及法官对法律作合乎保护义务之解释。”从前面可知，按照Christian Starck 的观点，宪法法院也是保护义务的主体，它应当“以保护义务为标准，审查立法者及行政权之相关作为及不作为”。严格说来，的确如此。生命权的宪法保障最终意味着违宪审查，这是生命权入宪的独特价值，生命权的保护当然需要宪法法院等违宪审查机构履行违宪审查义务，积极保护公民的生命权。所以，宪法法院等违宪审查机构是生命权保护义务的主体，但它们更是生命权保护义务以及消极义务履行情况的监督者。行政机关是不是生命权保护义务的主体？                 Christian Starck 教授认为“行政权负有执行保护性法律(包括行使裁量权) 之义务”也是宪法基本权利保护义务的一种，也就是说，行政机关也是宪法生命权保护义务的主体。对此，笔者并不完全赞同。在一般情况下，行政机关执行生命权的保护性法律，这属于行政法义务，而国家对宪法生命权的义务属于宪法义务。从宪法义务的角度来讲，行政机关不属于义务主体。固然，生命权的保护的确需要行政机关积极执行法律，积极地采取相关措施，但这是行政法的问题，而不是宪法问题。但是，在下列两种情形下，行政机关应当成为宪法生命权的保护义务主体： (1) 在需要解释法律之时。行政机关在执法的过程中有一个解释法律的问题，行政机关应当依照有关宪法生命权的精神来理解和解释有关法律条款，不能机械地解释，而应当作出合乎保护义务的解释，以积极保护生命。(2) 出现需要紧急保护生命而法律尚未有任何规定之时。这时行政机关负有积极保护义务，行政机关应当依照宪法精神直接作出有关规定或采取具体行政行为，主动、有效地保护生命权。                 消极义务与积极义务之间的平衡                 特别值得注意的是，强调国家对生命权的积极保护义务，并不是否定生命权原有的防御功能(即国家对生命权的消极尊重义务) 。正如一位学者所指出的：“基本权利客观功能面向之提出，旨在强调国家不仅应'尊重'人民之自由，不妄加干预，尚应采取各种不同的防范措施，以创设并确保人民行使自由之'客观条件'，达到'保护'人民权利之目的？？特别是基本权利所具有的原始'防御功能'， 并不因其具有'客观功能'而有所减损。”否则，国家积极作为的“保护”行为不但不能起保护作用，反而可能侵害公民的生命权。德国联邦宪法法院虽然从生命权等宪法基本权利推导出国家负有保护生命权等基本权利的积极义务，承认基本权利具有“客观功能”，但其态度始终相当谨慎，并曾在判决中明确指出：“在强调基本权利具有客观价值功能的同时，应避免将基本权利转变成为一种独立的规范结构，而与基本权利之原始核心，渐行渐远，进而使基本权利失去其本来的面貌。”目前在我国生命权尚未明确成为一项公民基本权利，而且基本权利的传统防御功能还没有得到广泛认识的情况下，德国联邦宪法法院的态度及做法尤其值得我们借鉴。                 挪威人权研究所高级研究员A. 艾德和欧洲委员会首席法律顾问A. 罗萨斯曾经指出：“致力于消除酷刑、任意拘留和死刑的努力值得称赞，我们也全力支持。但有点挑衅地试问，将人们救出酷刑却只不过发现他们又死于饥荒或疾病，而假如有决心也采取了适当控制的话这些原本是可以预防的，那还有什么持久成就可言？”这无疑是正确的。然而，反过来，笔者不禁也要斗胆地问：假如国家解决了人们的温饱问题和疾病防治问题，人们没有死于饥荒或疾病，但我们发现他们又死于冤狱，被莫名其妙地执行了死刑，那么我们又有什么成就可言？总之，我们主张国家采取积极措施保护人的生命及其安全，但仍必须坚持尊重人的生命权，更不得以“保护”为名，行侵害之实。2004 年3 月14 日十届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第24 条将“国家尊重和保障人权”一款增加到我国宪法典第二章“公民的基本权利和义务”之中。可以说，这一新增加的条款明确而恰当地宣告了国家对基本权利的义务：“尊重”与“保障”。“尊重”就是消极的不为，而“保障”可以理解为积极保护的作为。在日常工作中，一切国家机关都必须严格遵守宪法并认真贯彻实施宪法，做到既尊重公民的基本权利又保障公民的基本权利，在消极尊重的基础上加以积极保护，并在消极尊重与积极保护之间取得恰到好处的平衡，切实保证我国每一个公民充分享有宪法所规定的人权和基本权利。