论物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议（下）

　　3. 我国优先权制度立法问题

　　目前，我国仅在特别法中零星规定着个别具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权和《民用航空法》中的民用航空器优先权。对于一般优先权，仅在我国《民事诉讼法》第204条和《破产法（试行）》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用（包括诉讼费用等共益费用）、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。这种规定是将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，而未确认其为一种独立权利，基于此种出发点，《民事诉讼法》第203条和《企业破产法（试行）》第28条均规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，只有担保物的价款超过其所担保的债务数额的部分，才属于破产财产，这也就意味着破产费用、工资和劳动保险费用、税款等优先权仍局限在债权范围内，无法对抗一般担保物权，其效力低于享有别除权的债权，这极不利于对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。

　　有学者基于我国立法和法理并不承认如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权的概念，以及民事诉讼法和破产法的优先顺序已体现了对上述关系的保护，主张优先权在我国不应列为专门的担保物权，对于上述对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥补现行程序法规定之不足。参见董开军 《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，载《法律》1992年第1期。笔者认为这种观点值得商榷：

　　（1） 优先权制度并不仅局限于对所谓的特种债权的保护，有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权仅涉及一般优先权中的部分内容，除此之外的一般优先权保护的其他债权如丧葬费用优先权、医疗费用优先权等，以及存在于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的债权，都是民法上的债权。仅有民事诉讼法和破产法等程序法将优先权作为特殊债权的优先清偿顺序加以规定，还远远不能满足实践的需要，即使通过有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等对一般债权和担保物权的优先性，仍无法彻底解决这一问题，一是其缺乏有力的理论基础来支持，二是如上所述，优先权制度内容繁多，不仅仅是对所谓特种债权的保护，在我国社会主义市场体制的建立过程中，在涉及优先权内容的方面，新问题层出不穷，但因缺乏相应的统一调整，致使应解决的问题无法得到解决，有的法律规定难以得到正确恰当的解释，例如，现实生活中有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存，这就需要旨在增强债务人信用、以济其生存的医疗费用优先权或生活费用优先权加以保障，以期实现社会公平和正义，又如本文所论的建设工程承包人的优先受偿权的定性争议问题，在一定程度上亦是因缺乏相应的优先权制度所致。

　　（2） 该观点认为公法债权不能用民法这样的私法的方法来保护，有失偏颇： 首先，公法债权主体间也存在着一定的请求给付的法律关系，与民法上的债权债务关系有着同一内容；其次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护，因此，公法债权需要而且也可以用私法方法来保护，正如私法中的某些方面如财产所有权需要用行政法或刑法手段加以保护一样，这样，能更周密地保护公法债权，并在公法领域内体现出私法自由、平等的理念和精神。

　　（3） 优先权在性质上应为一项独立的担保物权，已有学者对此作了精辟论述。优先权既非特殊债权的一种效力，也非仅是特殊债权的优先清偿顺序，而是一项单独的实体性权利，而且，优先权具有法定性、优先性、支配性、排他性、一定的追及性、变价受偿性、物上代位性、从属性、不可分性等担保物权的性质，因此是一种传统的担保物权。参见申卫星： 《优先权性质初论》，载《法制与社会》1997年第4期；近江幸治［日］： 《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第33页。

　　因此，我国应建立统一的优先权制度，并且应作为一项独立的担保物权加以规定。我国目前正在筹划出台《物权法》，这更为建立统一的优先权制度提供了绝好的机会。但要在我国既存法律体系中建立独立统一的优先权制度，一定要考虑体系设置的效率问题，一方面要考虑到怎样的物权体系更有利于发挥物的利用效率，另一方面也要考虑到物权的制度设置本身也需要一定的成本，要注意避免设置在现实中实施成本过高而不利于效率实现的法律制度。参见周林彬、李胜兰： 《物权新论-一种法与经济学分析的思路》，载《湘潭大学社会科学学报》2000年第6期。在我国建立独立统一的优先权制度这一个案中，物权的体系与效率问题集中体现在立法架构的选择上。笔者认为，在我国现有法律体系下，优先权制度立法选择的基点应是，注意优先权制度和现有的担保物权体系的配合、协调与融合，在不对现有法律体系作出较大改动的前提下，又要努力维护优先权制度体系的独立性和统一性：

　　（1） 根据我国《民法通则》和《担保法》，目前我国的担保物权体系表现为抵押权、质权、留置权并存的局面，抵押权、质权、留置权作为传统的独立担保物权，已被广为接受和运用，而且，1999年公布的由学者起草的《物权法草案建议稿》也采用了抵押权、质权、留置权并存的担保物权体系，但是并未规定优先权制度。虽然优先权制度在一定范围内可以涵盖法定抵押权、法定质权和留置权的内容，但若以优先权吸收留置权，将破坏我国现有的担保物权体系，成本太大，因此，建议在《物权法》草案中，在抵押权、质权、留置权之外，设立独立的优先权制度，使我国的担保物权体系呈现出抵押权、质权、留置权、优先权并存的局面。参见申卫星： 《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期。但在优先权制度具体内容的设计上，应注意与现有担保物权的内容的补充与协调，以避免重复立法，特别是要避免与留置权的规定相重复。

　　（2） 根据优先权保护的债权性质的不同，可分为公法债权的优先权和私法债权的优先权。对于公法债权的优先权如诉讼费用优先权、税款优先权等，即使在我国诉讼法、税法等单行法中规定其优先于一般债权和担保物权受偿，这样不明定其为一项原则上效力高于一般担保物权的优先性担保物权，仍不足以对公法债权的优先权提供较为完善的保护，而且，若要逐次修改各单行法或待日后制定法规条例时再将之加以规定，不仅繁琐，而且也不能尽快满足当前需要。因此，将公法债权的优先权和私法债权的优先权统一规定在《物权法》中较为妥当，而且，既已确认优先权为独立的担保物权，为一实体性权利，应将之规定在实体法中，这样也可避免与现行程序法发生法律使用上的冲突，可待日后再修改程序法，以达统一。

　　（3） 考虑到我国已在特别法中规定了船舶优先权和民用航空器优先权，考察法国等国立法例，亦将优先权在特别法和基本法中分别加以规定，我国应在不变动特别法规定的情况下，在《物权法》这一基本法中规定一般优先权和特别优先权。一般优先权包括诉讼费用优先权、税款优先权、工资、劳动报酬及劳动保险费用优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权；动产特别优先权包括不动产出租人优先权、旅店主人优先权、运送人优先权、动产保存人优先权、动产出卖人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料或农药提供人优先权、无因管理人优先权；不动产特别优先权包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共有物分割人补偿金优先权。

　　（三） 疑点三之解析： 优先权效力之限制

　　本文既然认为我国应建立优先权制度，对疑点三之解析，即为对优先权效力之限制的问题。

　　优先权之中心效力，是就其标的物为优先受偿，优先权不仅有权优先于一般债权受偿，甚至可以优先于其他一般担保物权受偿。但是，优先权为担保物权，其依规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害之虞。为了补救优先权缺乏物权公示性这一缺陷，建立有优先权制度的国家多对优先权的效力作出一定的严格限制，以法国和日本这两个代表性的国家为例： 一方面，严格限制一般优先权的行使顺序，法国民法规定一般优先权应先就债务人的动产受偿，不足部分才能就债务人的不动产受偿，日本民法还进一步规定，以债务人的不动产受偿时，应先就无担保的不动产受偿，不足部分才能就有担保的不动产受偿；另一方面，又在一定程度上采用物权公示原则，一是用善意取得制度对动产优先权的追及力加以限制，日本民法规定，当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权，二是用登记制度对得就不动产行使的优先权加以限制，这种限制的实际意义在于处理优先权与抵押权竞合时何者优先的问题，因其较为复杂，且涉及本文所提之疑点三，以下就此作一具体分析。

　　一般优先权和不动产优先权均得就不动产行使，因此与通常以不动产为标的物的抵押权有发生竞合的可能，此时何者优先，法、日规定有所不同。《法国民法典》未区分一般优先权和不动产优先权，于其第2095条统一规定，在优先权与抵押权竞合时， 优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据其第2106条和第2113条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权，也就是说，未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。法国民法对一般优先权则未做任何限制，这也就意味着一般优先权与抵押权发生竞合时，一般优先权始终优先于抵押权受偿。法国对抵押权的成立系采意思主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，故无需区分抵押权是否已经登记。《日本民法典》则明确区分一般优先权和不动产优先权，并用登记制度分别对之加以限制。有关不动产的一般优先权与已登记的抵押权竞合时，若一般优先权已登记，则与其他抵押权依登记先后依次受偿，若未经登记，则应由其他抵押权优先受偿；有关不动产的一般优先权与未登记的抵押权竞合时，无论其有否登记，均优先于其他抵押权受偿。此处须注意的是，法国民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，适用于公法上的一般优先权如司法费用优先权、税捐优先权，以及各种私法上的一般优先权，而日本民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，仅适用于私法上的一般优先权，但对于公法上的税捐优先权和私法上的劳工工资薪金优先权与抵押权发生竞合时，基于财政目的和社会正义，前者优先于抵押权受偿。参见陈本寒主编： 《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第359页。对于不动产优先权与抵押权发生竞合的情形，《日本民法典》又加以进一步的区分对待，不动产保存人优先权和不动产修建人优先权，可经登记保存其效力，并优先于已登记的抵押权受偿，而不动产出卖人优先权与已登记的抵押权发生竞合时，则仅能依登记先后依次受偿；无论何种不动产优先权与抵押权发生竞合，若有未登记的权利，则已登记的权利优先于未登记的权利受偿。日本对抵押权的成立系采登记对抗主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，但未经登记不得对抗第三人，故需区分抵押权是否已经登记。

　　我国设立独立统一的优先权制度，也必须对优先权缺乏物权公示性这一缺陷尽可能地加以补救，应借鉴法、日规定之所长，并结合我国法律现状来确定具体的补救方法：

　　（1） 一般优先权关系到国家利益、社会政策和社会公平正义，且法律对之的明确规定本身即具有强有力的公示性，因此于一般优先权与特别优先权或其他担保物权竞合时，一般优先权应始终处于最优先受偿之地位；但一般优先权的行使，应先就债务人之动产受偿，不足部分才能先就债务人无担保之不动产受偿，再不足部分才能就债务人有担保之不动产受偿，且一般优先权人未依此等顺序参与分配时，于因其参加分配而应受偿之限度内，不得对已登记的第三人行使其优先权；

　　（2） 动产优先权原则上应以优先权人占有动产作为对抗其他担保物权的要件，优先权人占有标的物时，可对抗包括其他担保物权人在内的任何债权人，而其不占有标的物时，则仅能优先于其他一般债权人受偿，而无法对抗其他担保物权人。就作为担保物权之特性之一的追及权而言，当作为优先权标的物之动产被第三人善意取得时，除法律另有特别规定外，动产优先权人对该动产没有追及权，但同时，亦应以优先权所具之物上代位性加以补充，以期在保护善意第三人的同时最大限度地弥补存于动产之优先权人可能遭受的利益损失；

　　（3） 不动产特别优先权，原则上应以登记作为对抗其他不动产担保物权（主要是抵押权）的要件，已登记的优先于其他不动产担保物权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他不动产担保物权受偿。虽然我国《担保法》以及《物权法草案建议稿》对抵押权均采取登记生效制度，但就不动产特别优先权而言，优先权作为法定担保物权之基本特性之一即为得依法律规定而直接发生，若以登记作为不动产特别优先权之生效要件，则矛盾重生，法律特规定优先权以保护特种债权人之目的亦无从彻底实现，因而笔者认为，以登记作为不动产特别优先权对抗其他不动产担保物权之要件较为妥当合理。

　　这里有两点需要说明： 一是上述我国优先权制度立法架构已经明确，我国民法中的一般优先权制度应统一规定公法债权的优先权和私法债权的优先权，因此，民法对优先权效力的规定也应统一适用于公法债权的优先权和私法债权的优先权；二是目前我国《担保法》对抵押权采取登记生效制度，且《中国物权法草案建议稿》亦采同一制度，故不存在日本民法上的优先权与未登记的抵押权竞合时何者优先的问题。考虑到《担保法》第43条的规定，如果物权法采纳某些财产抵押，其抵押权自抵押合同生效之日设定，则上述日本民法的有关规定可资借鉴。

　　三、 结论

　　通过上述对三大疑点的解析，可以看到，对建设工程承包人优先受偿权定性的关键问题是我国立法作何选择，这直接关系到物权法的三大原则之一-物权法定原则，为维护这一古老原则，我国立法应对优先权制度和法定抵押权制度作出“二者必居其一”的选择。又应优先权制度较法定抵押权制度的适用范围更广，更为实践所需要，其在发挥法定抵押权制度所能起到的作用之余，更具有法定抵押权制度所不可替代的维护公共利益、推行社会政策、主持公平正义的巨大社会作用，应为我国立法之首选。

　　我国优先权制度之立法架构以及对优先权效力之限制规定，应注意取各国之所长，但更重要的是结合我国立法实际和实践需要，尽可能地以列举方式规定为实践所需的各种具体的优先权，并详尽规定对优先权效力之限制，在现有法体系的基础上，努力构建起一个独立、统一、和谐的优先权制度体系。

　　据此，承包人优先受偿权在我国优先权制度建立后，当然应定性为不动产特别优先权中的不动产修建人优先权。将之定性为优先权，并不会否定我国的不动产抵押权登记生效制度，因为其在一定程度上仍受到登记制度的严格限制。现在的建设工程贷款人的抵押权，在我国将来的优先权制度中也应规定为一种不动产特别优先权，因为没有贷款人的贷款，工程也就无法建成，这点与建设工程承包人优先权的基础和理由相仿，因此应赋予建设工程贷款人就贷款而对建设工程享有的优先权，在两者发生竞合时，为公平起见，应依登记先后依次受偿；有未登记的，已登记的优先于未登记的受偿；若均未登记，因为建设工程贷款人优先权成立在先，应优先于建设工程承包人优先权受偿。