大学自主招生行为的可诉性分析

　　［摘 要］ 在“闵笛诉苏州大学”案中被告辩称自己不属于国家行政机关，没有行使行政权力；法院判决招生行为属于高校自主权，不具有可诉性，但仔细分析就会发现，我国不但规定了高校的法人主体资格，而且已经将一部分行政权授予高校行使，招生行为也不例外，是高校行使行政权的一种，而这是可以接受司法审查的权力。
 
　　［关键词］ 具体行政行为；可诉性；行政主体资格；自主招生
　　
　　2003年2月15日，江苏张家港市高中毕业生闵笛（女）参加了苏州大学单独组织的“设计学”专业，专业分超过了苏州大学“艺术设计学”专业合格线，结果三个志愿都没有被录取，闵笛于是在2003年11月5日，向苏州市中级人民法院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。苏州市中级人民法院于2004年6月2日立案受理。
　　在起诉书中原告闵笛诉称，被告苏州大学依法规授权行使招生权力，应该按照国家法律、法规的规定以及国家的招生政策，信守自己公开承诺的招生录取规则，公开、公平、公正地录取合格考生。但被告却无视自己的承诺，违反法及相关法律法规，隐瞒事实真相，编造虚假事实，侵犯了原告作为考生平等受教育的权利。因此，请求法院依法确认被告应当录取而未录取合格考生的不作为违法。
　　被告苏州大学答辩称，被告不属于“具有国家行政职权”的机关和组织，而招收学生或其他受教育者是教育法赋予高等学校的民事权利，不是行政权力。原告以被告不履行法定职责为由将被告列为行政诉讼案件被告，完全是由于其对高等学校性质和高校招生工作性质的误解所引发的错误诉讼，被告主体不适格。被告不予录取原告的行为不属行政可诉行为。被告招收学生的行为是教育法赋予的一种民事权利。因此，被告不予录取原告的行为无行政违法性可言，该行为无行政可诉性。原告将其列为行政诉讼案件被告没有任何事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 苏州中院于2004年9月29日以苏州大学的招生行为属于学校自主管理权范畴而不具有可诉性为由，裁定驳回申诉[LL]人闵某的起诉。原告人不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2005年2月4日，以类似的理由裁定驳回上诉，维持原裁定②[注：江苏省苏州市中级人民法院行政裁定书（2004）苏中行初字第004号，江苏省高级人民法院行政裁定书（2005）苏行终字第005号。]。
　　
　　一、高校在行政诉讼中是否具有主体资格
　　
　　在此案中，被告在答辩状中宣称“被告不属于具有国家行政权的机关和组织”，“被告主体不适格”，那么我们首先要解决的问题是，苏州大学作为公立高校是否可以作为行政诉讼被告？ 解决这个问题我们首先要关注理论和制度上都比较成熟的大陆法系国家的做法。
　　在大陆法系，对此问题关注的早期，学校和学生关系在大陆法系国家一般被称为特别权力关系③[注：该理论最早出现在19 世纪的德国,一般适用于监狱管理、学校管理、公务员和军队后勤等行政领域。按照这一理论,学校和学生的关系是一种特别权力关系,是一种隶属性关系、一种权力意志关系,“特别”是指学校拥有特别的权力,可以通过制定内部规则来特别限制学生的权利,学生不服学校的处分等不利行为时,不得向法院等有权国家机关申请救济。可见,最初，特别权力关系是不受司法审查的。但后来逐渐被“基础关系与管理关系”理论、“重要性”理论而取代，从而使事关学生基本人权的事项受到法律和司法保障。]，最初此领域完全排斥司法权的介入，随着宪法救济机制的加强以及依法治国精神和人权保障理论的冲击,实行特别权力关系制度的国家和地区也都在不同程度上对特别权力关系作了很大的调整和修正。特别权力关系范围不断缩小，司法救济原则开始适用于特别关系领域。如对公务员的任免、辞退,学生的入学、退学,学位证、毕业证的授予等行为,公务员或学生不服,可以提起行政诉讼,请求司法救济。
　　在德国，关于特别关系领域的司法审查限制很早就有所松动，1972 年联邦宪法法院通过一个有关刑罚执行的判决确立了“重要性”理论,更使法院在判断这类包括学校和学生关系在内的事项时有了明确的衡量标准。在日本,传统特别权力关系理论也出现了疑问,特别是在与司法审查的关系上。现在一般做法是：一方面承认这部分为特别关系,另一方面承认其对人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内,且此种关系涉及到“市民法秩序”时,就要接受法院的司法审查①[注：参见盐野宏著 《行政法》,法律出版社,1999年版。]。我国地区通过“司法院”大法官的判例使特别权力关系纳入了司法审查和救济的渠道，使那些影响到被管理者身份、地位改变的行为面临司法审查的可能②[注：例如1989年释字第243号解释,承认对公务员的免职处分,可以提起诉愿或行政诉讼,因为它改变公务员的身份关系,“直接影响其宪法所保障之服公职权利”。1995年释字第382号解释、1997年释字第340号解释分别首次在学生关系领域与军人身份关系领域对传统特别权力关系理论的桎梏做出突破,认为改变学生或军人身份的决定损害了他们宪法上“受教育之权利”与“服公职之权利”,允许提起诉愿或诉讼。]。在美国,习惯上视公务员与国家的关系,不同于一般人民与国家间的关系,排除宪法基本权利之适用,直至1946 年联邦程序法实施后,公务员与国家之间的纠纷均接受司法审查。总之,二次世界大战后,各国(主要指大陆法系国家) 司法审查越来越深入地深入到传统特别权力关系作用的领域,已成为一种潮流。在法治国家原则影响下,特别权力关系理论在行政法上的地位不断被削弱,这种理论甚至处于完全被摒弃的境地。
　　我国虽然并没有像西方国家那样确立一定的理论作为司法审查的支撑，立法也没有对此种高校行为进行规范，但这个问题已经在学术界达成共识：高校虽然一方面是作为国家出资的事业组织身份出现的，但在其作为民事主体进行民事活动之外，还以国家名义并代表国家行使着一定的行政管理权，在行使这些权力时具有单方意志性和强制性，比如开除学籍、勒令退学、颁发学位证和学历证书等管理行为，完全具有行使行政权力的特征，法院也在司法实践中通过一系列的判决对这些共识进行了确认。最具有代表性的“刘燕文诉北京大学案”和“田永诉北京科技大学案”已经表明，高校在涉及学生基本权利的许多方面已经可以作为被告进入行政诉讼领域。在这些案件中高校一般是被作为法律法规授权组织对待。因为很明显，我国的《教育法》和《高等教育法》已经将相当一部分行政权力授权给高校行使，最典型的是对学生的处分权、颁发学业证书权和学籍管理权，这些权力已经完全具有单方意志性、强制性以及优益性等这些行政权最核心的特征，因此，苏州大学作为代表国家行使部分行政管理权的公立大学，在某些事务中是可以而且必须代表国家行使行政权。至于高校的法人地位，这更是不难证明，我国《教育法》第31条第1款明确规定：高等学校自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。法人资格也即意味着是独立的法律主体。这样，高校已经完全具有行政主体的地位和特征，那就是享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担由此产生的相应法律责任的组织。因此，被告作为具有一定行政权的法人组织在处理某些事项时具有行政诉讼主体资格是毋庸置疑的。
　　
　　二、本案中“自主招生”行为的可诉性分析
　　
　　江苏省高级人民法院驳回原告上诉的一个理由是认为苏州大学拒绝录取申诉人闵笛的行为不属于法律意义上的具体行政行为。那么什么是“法律意义上的具体行政行为”？这在我国《行政诉讼法》条文中从未出现过，也不是学理上通用的概念。但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条之规定，它指的是“对当事人权利义务产生实际影响的行为”。因此，要回答苏州大学拒绝录取申诉人闵笛的行为是否属于“法律意义上的具体行政行为”这个问题，就必须解决三个子问题：一是要判断该行为是否属于高校自主权范围，因为至少我国司法审查权的覆盖范围还远未到达行政主体自主权的内部，对于一些合理性问题司法通常不能进行判断；二是要判断苏州大学拒绝录取申诉人闵笛的行为是否为行政行为，如果涉及行政权的运用，那么毫无疑问这就有可能进入司法审查，这是可以接受司法审查的一个前提；三是判断该行为是否对考生闵笛的权利义务产生实际影响，这是符合具有实际意义具体行政行为的一个本质特征。解决了这三个问题，也就找到了苏州大学的招生行为是否具有可诉性的答案。我们将通过对现行法律条文的解读来进行论证。
　　
　　（一）高校招生行为是否为行政行为
　　如上所述，在大陆法系国家，特别是受特别权力关系理论③[注：对于该理论，下文中将详细地进行论述。]影响甚深的德国，虽然有关理论尚未被完全抛弃，法院已经对传统上游离在司法权保护范围外的特别关系领域进行全面的司法审查，高校招生行为更是如此，被认为是事关学生基本权利的行为，属于有关特别权力关系产生、变更、消灭的“基础关系”［1］，在性质上属于行政行为，不但不能由大学自行决定（即没有自主决定权），而且需要由法律直接规定（即法律保留）才能拒绝 ［2］，并且要接受行政法院审查直至宪法法院的直接控制。  　　依照我国现行法，也能得出同样的结论，即高等学校招生行为是行政行为，属于行政诉讼受案范围。这是因为：
　　从招生行为的权力来源来看，“公立高等学校的招生是由国家拨经费、定计划和指标的行为，应当严格遵从法和高等教育法的规定，受、法规和规章等规范性文件的约束” ［3］，招生活动要受到国家和有关法律法规的约束和限制并严格按照法律法规进行已经表明其具有明显的行政权力特征。
　　从我国《高等教育法》第32条的规定以及长期以来招生权力的实际行使情况来看，招生权历来是由有关行政部门和高等学校共同行使的，招生权在性质上一直属于国家行政权，而并不是如苏州大学所称的“民事权利”。
　　从法律关系主体之间的非对等性来看，招生行为也不是民事行为，而只能是行政行为，因为考生与高校和高等教育招生办公室共同组成的招生主体（由于尚不能明确地界定二者在高考招生中的具体权力划分，姑且将它们统称为“招生主体”）在录取环节上的地位是不平等的，考生要服从招生机关组织高考的有关纪律，并严格遵从其所制定的报考、应试、填报志愿以及报到（其中有些权力是由高等教育招生办公室主导行使的）程序和规定，否则将受到相应的通报批评、停考、试卷作废、成绩取消等惩处和承受不予录取的结果。在具体的录取阶段，高校和招生部门也是单方决定是否予以录取，考生只能得到是否被录取的答复而并无与其平等协商和选择的余地，也没有参与录取或变更决定的机会。由此可见，招生部门和各院校共享的招生权具有显著的从属法律性、单方意志性和强制性。对于成绩的确定和不予录取的行为，考生不但不能否定其效力，甚至几乎不能提出异议④[注：如对于考试成绩查分的请求，一般都要受到限制，不能查单题分，只能查卷面总分，并且在有关机关查证属实之前，不会受到更改。]，录取决定亦是如此，迄今为止，尚未发现有被有关机关宣布为违法而无效的录取的案例，因此，效力先定性也十分显著，这些均表明，招生权属于行政权，只是由不同的机关和组织共同行使罢了。
　　
　　（二）招生录取是否是高等学校的自主性权力
　　即使属于行政权，如果这种权力的行使完全在法律的框架内运作，即行政机关有完全的自由裁量权，那么我国的法院依然是不能加以干预的①[注：例外只存在于滥用职权行为和显失公正的行政处罚行为，《行政诉讼法》第54条。]。因此我们下面关注的是招生行为是否是高校的自主性行为。纵观《高等教育法》的规定，虽然高校目前与有关招生部门分享一部分招生权力，但法律并未规定招录考生权力是高校的自主权力。
　　法律规定的高校招生自主权的授权主要分布于《高等教育法》，而该法的第33条至第38条是法律中对招生自主权的全部规定，从《高等教育法》第33条至第38条的规定可以看出，对于属于高校自主权范围的以下事项前面都有“自主”二字：（1）设置和调整学科、专业（第33条）；（2）制订教学计划、选编教材、组织实施教学活动（第34条）；（3）开展研究、技术开发和社会服务（第35条）；（4）开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作（第36条）；（5）确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备（第37条）；（6）管理和使用举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产（第38条）。但是，《高等教育法》第32条并没有这样表述，而是规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”显然，这一条文只是说“调节系科招生比例”属于高校自主权的范畴，并没有说“制定招生方案”是一项不受制约的自主权力，更没有表明有关一切招生事项都属于高校自主权的范围。实际上，所谓的“自主招生”只不过是相对意义上的称谓，相对于那些不具备自主招生条件的其他公立高校而言具有更大的自主决定权和裁量权而已，高考招生不但不属于自主权范围，更不具有改变其公权性质和执行国家法律法规、行使行政权的效果②[注：在招生管理方面，2004年教育部公布28所高校具有自主招生权，但同时又施加了严格的限制性规定：高校必须在本校的网站上向社会公布本校的招生简章；招生录取期间高校不得更改在招生章程中向社会公布的录取原则；未经教育部批准，高校不得规定男女生录取的比例；不应对报考非外语专业的考生限制其参加高考时的外语语种；对肢体残疾生活能够自理不影响所报专业学习且高考成绩达到录取要求的考生高校不能因其残疾而不予录取。针对过去高校自主招生工作中出现的问题，教育部同时要求，高校不得降低录取标准指名录取考生；严禁高校利用调整计划或预留计划巧立名目向考生收费；各省级招办对所有高校的本科招生一律不得在常规录取工作结束之后再进行补录。从这些附加的规定可以看出，明显是自主权力的适当扩大，并不是赋予其完全的招生权。]。这从法律条文的层面分析，结论是毋庸置疑的。
　　
　　（三）苏州大学拒绝录取行为是否对闵笛的权利义务产生实际影响
　　就第三个问题而言，我国《教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”这说明，平等受教育的机会属于公民受教育权的重要内容。而且，我国《教育法》第36条对此做出了进一步规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。”这说明受教育者享有平等入学权，学校和有关行政部门都有义务加以保障。很明显，苏州大学拒绝录取考生闵笛的行为侵犯了闵笛依照《教育法》享有的受教育权或者平等入学权利。这只是对法律条文中当事人权益的影响，在实际生活中，亦是如此，因为大学的拒绝录取行为，考生将承受心理上的打击，以及将丧失入学接受应该接受的教育而带来的在就业、收入和方面的不利影响，这在我国现阶段的就业市场的情况来看，绝对是可以预测的对其现实利益的影响。谁会否认，拒绝录取一个专业的考生可能会带给她比丢掉几万块钱更大的利益减损呢？
　　因此本案中苏州大学拒绝录取闵笛的行为完全属于可受司法审查的“具体行政行为”，具有行政法上的可诉性。
　　尽管在此案中，原告以被驳回起诉而被排斥在司法救济的大门之外，但这只是个案中存在的情况，事实上，在全国各地的司法实践中，高校作为法律法规授权组织，具有一定行政管理权的观念已经被法院的判例所认可，也有越来越多的大学作为被告出现在行政诉讼的被告席上③[注：这些年来比较有名的案例有：杭焱诉南京理工大学取消研究生入学资格案，张旺诉东南大学不依法履行法定职责请求行政赔偿案和涂冬华诉湖南医学高等专科学校行政处理决定案。参看祝铭山：《资源类行政诉讼——典型案例与法律适用》，法制出版社2004年版。]，这是一个令人欣慰的现象，因为它代表了公民权利的扩大和公权力的适当收缩，这是一个无法更改的趋势。当然我们更寄希望于不久的将来，新修改的《行政诉讼法》和《高等教育法》将会确认这种实践经验，并将受案范围和高校的被告资格明确化，使高校和学生的关系更加的理顺、和谐，使高校的日常管理和招生能在更加法制化的轨道上展开。
　　
　　［］
　　［1］ 陈新民.中国行政法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：66-67.
　　［2］ 陈新民.德国公法学基础理论［M］.济南：山东人民出版社，2001：261.
　　［3］应松年.关于闵笛案的专家意见书［EB/OL］.［2006-01-26］. 湖南科技大学法学院——法律博客网站，http://lawust.fyfz.cn/blog/lawust/index.aspx?blogid=38227.