市民社会市民法私主体权利取向哲思

　　[摘要]西方古代城邦社会实际上就是以城邦为基础的国家。古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。西方近代社会主要是指国家，尤其是指近代国家。与政治社会或政治国家相对应的市民社会的含义逐渐演变成国家控制之外的社会和安排、规划、制度。市民社会与政治国家的分离，导致了两种不同的法权，一是私权，一是公权；并以此为规范对象分别形成了相对独立的两大部门，即私法和公法。(市)民法无非是市民社会的法律表现形式，它通过认定权利来维持市民社会的秩序，划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。从价值角度看，市民社会是一个以市民权利为取向的社会，(市)民法亦当是以私主体权利为取向的私法。现今中国市场经济的建立与健全，大面积城市化引致了市民社会的逐步形成与成熟，亟需民法高扬市民即私主体权利的价值取向。

　　[关键词]民法；市民社会；私法；私主体权利价值取向
　　
　　依据马克思主义经典理论可知，人是各种社会关系的总和。民法所调整的私主体间的人身关系和财产关系均属社会关系，因此研究民法取向当考析其社会基础。社会是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的总体。社会是由人构成的，但它又不是个人的简单聚合，而有其特殊的结构与机制。因此，对社会的理解，不能仅着眼于个人，而必须从社会所存在的物质生活与精神生活出发。社会先于国家而存在，氏族社会就是国家产生之前人类原始的生活共同体。摩尔根把氏族与国家的区别称为社会与国家的区别，似乎只有在原始社会才存在社会，并且把社会定义为以人身关系为基础的组织，这是值得商讨的。西方古代城邦(Polis)社会实际上就是以城邦为基础的国家。城邦国家(City State)指称古希腊的波里斯(Polis)，并由此而泛指其他相似的政治社会，如迦太基、罗马共和国以及中世纪的一些城市，特别是佛兰德和意大利的城市。古希腊的雅典是城邦社会的典型，由之可发现城邦社会存在的一般。中国古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。费孝通将中国社会的特质概括为：“乡土本色”。西方近代政治社会主要是指国家，尤其是指近代国家。与政治社会或政治国家相对应的市民社会，为Civil Society源自拉丁文CivilsSocidtys，该词约在14世纪开始为欧洲人采用，其含义是西塞罗于公元1世纪提出的，它不仅指单个国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后，市民社会逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规则、制度。在这个意义上，市民社会是与政治国家相对立的。主要在与政治国家对立的意义上使用市民社会这个概念。有学者认为，Civil Society是一种独立于国家的私人自治领域。这种自治领域，从它共谋政治即与国家政治的一致性来讲，是公民社会，从它与政治分离或与国家的分界角度来讲，它是市民社会。实则同一事物的不同视野成像。“‘市民社会’的概念有广义和狭义之分。广义的‘市民社会’是作为‘经济国家’的社会，社会主义社会是其形态之一。而狭义的‘市民社会’，专指以19世纪欧美国家为典型的自由资本主义社会。就是说，在全部人类社会的过程中，唯有在那种特定的时期和地域中，才是以个人财产所有权(私有权)和契约权为‘两大支柱’的。”这些观点颇值商榷。
　　
　　一、市民社会与市民法
　　
　　市民社会观念从其产生的那一刻起就与民法发生了极其密切的联系。(市)民法是整个社会法律的基石，对调整私人生活具有十分重要的意义。英国著名法学家梅因在其名著《古代法》中说：“罗马人认为他们的法律制度是由两个要素构成的。经查士丁尼皇帝钦定出版的‘法学阶梯’(Institutional Treati—ses)中说，‘受法律和习惯统治的一切国家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律，称为该民族的民事法律，但是，由理性指定给全人类的法律，则称为国际法，因为所有的国家都采用它。’所谓‘由自然理性指定给全人类的’这一部分法律，就是被假定为由‘裁判官告令’带人罗马法律学中的元素。在有些地方，它被简单地称为‘自然法’(Jus Natura-le)；它的规定据称是受命于自然衡平(Naturalis＆Quitas)和自然理性。”(市)民法作为调整市场经济关系的基本法，具有悠久的历史，凝聚了丰富的法学理论知识，在整个法学体系中居于举足轻重的地位。成文(市)民法自古罗马时起，至今已有两千多年的发展历史。其间经过不断充实和完善，(市)民法规范愈益完善，(市)民法文化日渐发达，缜密严格的(市)民法文化成为法律文化中的一枝奇葩。同时民法制度在其发展过程中也不断吸收市民社会思想中的先进理念。古典市民社会观念产生于古罗马城邦制国家中，其直接结果是带来了古罗马法律文化和法律制度的繁荣。文艺复兴时出现的市民社会制度和市民社会观念的昌盛，导致了罗马法的复兴和民法制度体系的创立。同时，市民社会观念和民事立法还与商品经济和市场经济有着天然联系，并且以商品经济和市场经济作为其存在基础。在法与市民社会及经济基础的关系上，马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。’，作为市民社会存在基础的商品经济和市场经济是开放性的经济形态，它所要求的价值观、平等观、效益观、竞争观既是市民社会思想观念的主要内容，也必然会在民事立法上有所反映。民法在反映市场经济规律的基础上，会形成一系列以公平自由为核心的准则，如自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则。这些原则不但会在商品交换的领域里发挥作用，而且势必影响到社会的政治、经济、文化、道德及意识形态的各个方面，影响到市民社会的发展。对此，“马克思曾精辟地指出，平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中得到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的基础。”可见，一定类型的民法不仅作为直接调整市场经济关系的规范形态而存在，而且还作为一种文化现象渗透于社会生活的各个领域。民法文化构成一定社会文化源流的重要组成部分。传统民法文化不过是市民社会人本主义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现，是“私权神圣”原则的充分体现。
　　市民社会(或私人领域)与政治国家(或公共领域)的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对Private Law(“私法”)的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”作为权利法学，民法不是“公民法”而是“市民法”，其作用对象不仅及于私人生活领域，还作用于经济的运行活动，作用于生产、流通、分配、消费等领域。由于将市民法省略地译为民法，会“将市民法与市民、市民权利以及市民社会的联系，也一并省略掉”，考虑到把市民法阉割为民法的种种后果，有学者提出，有必要为民法正名，使民法回复为市民法。将民法正名为市民法，可以明确地昭示民法中的人是市民，不是公民。市民即私人，因此，民法当然地为私法。将民法正名为市民法，它为市民社会的法的意义不言自明，而市民法和市民社会是与公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了，这有助于正确理解民法的调整对象问题。将民法正名为市民法后，被指称者的地位也发生变化。民法所调整的市民社会，为社会整体的1/2(另一半是政治国家)，因此，“民法是与宪法相并列的存在，高于其他部门法，为根本法之一。”市民法无非是市民社会的法律表现形式，它通过设定权利来维持市民社会的秩序，划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。市民法的宗旨，就是在市民社会维持一种有秩序的自由。由于市民社会主要是经济活动，它与市场经济的联系也就不言自明。实行市场经济，就是把经济与政治相分离，“把民法中的公民回复为市民法中的私人，允许牟利，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，建立中国的市民社会。”民法是市民社会中的法，市民社会是民法产生和成长的原生地，市民是民法的主体，对市民权利的保护是民法的使命。民法是市场经济的基本法，但并非民法调整范围的全部都是市场经济关系，民法也非市场经济所需法律的全部。这其中的原因就在于市民社会并非以市场经济为其唯一的表现形式，市民并非只有经济交往。只有认识到这一点，才能正确领会民法的调整对象问题、民法的体系问题和民法的价值之所在。民法是规范市民行为的规范。在市民社会与政治国家分离的前提下，整个社会的利益关系分为公共利益和私人利益，公法对涉及公共利益的行为予以规范，而私法则调整私人利益关系。民法是私法，民法中的主体是私人，是市民社会中的市民，是为个人利益而奋斗，并在法律的规范下理智地为自己谋福利的人。
　　
　　二、中国亟须完善市民社会和市民法
　　
　　中国传统社会是一个以家族为本位而不是以个人为本位的社会。中国传统社会不过是家族的外化和延伸，是“家天下”的别称。黑格尔曾指出：“中国纯粹建筑在这种道德的结合上，国家的特性便是客观的‘家庭孝敬’，中国人把自己看做是属于他们家庭的，而同时又是国家的儿女，在家庭之内，他们不是人格，因为他们在里面生活的那个团结的单位，乃是血统关系和天然义务。在国家之内，他们一样缺乏独立的人格，因为国家内大家长的关系最为显著，皇帝犹如严父，为政府的基础，治理国家的一切部门。”家族主义实际上是带着家庭伦理色彩的专制主义，这种伦理色彩不但不削弱专制主义，反而强化专制主义。以家族为本位所构建的社会，其结果就是个人独立人格的丧失，使人不成其为人。中国传统社会是一个任公而不任私的社会。中国社会有一条重要的戒条就是笃志于义而不屑于利，视私利为万恶之源。“钱财如粪土，仁义值千金”、“千金不典，孝义为先”、“君子喻于义，小人喻于利”成了亘古说教。在德与财的关系上，以德为本，以财为末。管子在《任法篇》中对公与私作了经典的论述，提出了“任公而不任私”的主张。他认为“舍公而好私，故民离法而妄行”，因此“禁民私而收使之”是维持长治久安的秘诀之一。相反，如果群臣百姓“以其私心举措，则法制毁而令不行矣。”因此，法治的推行在于求达“官无私论，士无私议，民无私说”乃至“天地无私”的目的。这种“不利己的思想与民法的本质是相背的。”因为民法是利益的准则而不是道德的训条，它鼓励人们对私权利的努力追求和允许人们对私利的斤斤计较。凡是少有私利的地方，就乏有近现代意义之民法。中国传统社会是一个隆礼抑法的礼治的社会。“夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别异同、明是非也。……道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，……，官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”(礼记·曲礼)可见，“礼”成了调整一切社会关系的准则，约束着人们的言谈举止，以致于“非礼勿视、非礼勿听、非礼勿言、非礼勿动。”(论语·颜渊)“礼”的实质就是讲究君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟，讲究贵贱、尊卑、长幼、亲疏、名分，也就是讲究差别，反对平等。因此礼的内容和精神与讲究平等、追求平等的民法精神是相背的。中国传统社会是一个重农抑商的社会。中国历代统治者，都把农业视为立国之本，劝民农桑是其基本国策。与此同时，视商品经济如洪水猛兽，大举抑商也是其重要措施。这种重农抑商的政策从根本上导致了中国传统社会与西方社会的重大不同，其中之一就是城市的不发达。马克斯·韦伯考察了中国城市和西方城市的不同，认为“在严格意义上，城市仅仅属于西方的制度”。

　　传统城市化的不发达导致的直接后果之一就是民法的不发达。这正如韦伯研究所表明的：“中国法令被系统地收集在《大清律例》法典中。但它们仅间接地涉及与商业有重要关系的，此外几乎都没有提到。个人的基本自由根本未受到保护。”没有工商业的，没有城市和尊重个体的市民社会因素的形成，就没有近意义的民法。以胡锦涛总书记为核心的中共中央，在十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场体制若干问题的决定》中明确提出：“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”。发展观最重要的意义和要求就是面对中国今天经济社会发展的新阶段、新环境和新任务，指出必须从注重增长导向转向发展导向，从单纯追求经济增长转向经济社会全面发展和自由发展，最终每个人自由发展的目标。科学发展观是指导中国现代化建设的崭新思维理念。根据科学发展观，在发展目标上，中国将坚持以人为本，关注人的价值、权益和自由，最终实现人的全面发展。科学发展观的核心是以人为本，统筹发展是实现科学发展观的根本要求。统筹城乡发展的实质，是促进城乡二元经济结构的转变。中国正处在深刻的社会转型过程中，从城乡二元经济结构向现代社会经济结构转变，将是今后几十年中国社会经济发展的基本走向。“三农”问题过去主要是农业生产问题，现在是在围绕“农”字做文章的同时，更要注重从“农”外找出路，通过“三化”——化、城市化、市场化，促进“三农”问题的根本解决。统筹区域发展的实质，是实现地区共同发展。地区差距问题要在工业化、城市化和市场化的发展进程中逐步得到解决。统筹经济社会发展的实质，是在经济发展的基础上实现社会全面进步，增进每个人的福利。现今中国在科学发展观导引下，市场经济逐步建立与健全起来，大面积城市化引致了市民社会的逐渐形成与成熟，亟须民法高扬市民权利价值取向。
　　
　　三、私主体权利取向：基于市民社会的中国市民法之价值取向的必然选择
　　
　　人类社会经济生活之复杂，胜过界万物种类之繁多。人为认识理解把握人事之情态，抽象和假想出许多理论，实是为增加认识，解决问题。达尔文的生物进化论及其谱系，现多认为真理，然真理是相对的，会不会有人感观(人的感观极为有限)之外之生物不好纳入其生物谱系亦未可知，此可留待后人去发现，去假想新理论和系统去涵括。近闻“寒武纪大爆发”即是一个令达尔文进化论感到困惑的问题。法律调整的社会现象亦是如此。社会有多复杂，法律即可能有多复杂。社会复杂到人类都难以辨别，法律家和理论家们时时感到无可奈何。于是中国古人搞诸法合体，外国《汉穆拉比法典》也是混合法，至于罗马法，本为国法大全，只是其中的私法部分对后人有更多的可采价值被人看重，故而后人称罗马法多指罗马私法，而国法大全则改称为市民法大全或干脆改呼日民法大全。西方理性主义几番勃兴，法律在理性主义的旗帜下亦愈重视形式理性起来，加之又有所谓的国家与市民社会分离的假设，法律也跟之进一步分门别类起来，但分门别类的结果，随着时间的推移，又有新现象无所归依，于是法律体系间争执雀起。其实分类只能是大体的、相对的，而不是精确的。正如人之生理上的八大有机系统并不是绝对分开的，如，肝脏既属消化系统又属循环系统等。世间万物都是相依相生的，事象更是交错复杂的，条分缕析只是为了分析的方便而已，也是为了有针对性地更好地处理问题，人们不得不如此。自然、社会的复杂使个体人只能在某一领域有所知，余皆大多不知。于是，立法及法理分公私，甚至有现当代出现的社会法之谓，司法则分庭并立。若是一味地混沌，则如倒退我国封建时早有的县州府司法行政不分更谈不上民刑分立的“大老爷一角代”的窘局。我的看法是：法理论将法律分类是相对的、不准确的，但不得不如此，既有以市民社会或私社会为社会基础的(市)民法为私法之论就当坚持私主体权利取向。社会本位取向留待所谓的社会法和经济法等去凸现，(市)民法不必大包大揽，否则恰如回到封建式诸法合体之体系中。这明显的倒退，人们是不会答应的。我认为，从价值哲学角度看，中国(市)民法还当坚持私主体权利价值取向和由之体现出的原则。(市)民法典的编制当顾及民法的价值取向和有固守有发展修正但不失本根的原则。否则，则不成为近现代意义上之(市)民法典。丧失了本质取向的(市)民法典，只会是空壳、形式，进而会引致所有的法都是所谓的社会法和公法之谓。我建议不合近现代意义(市)民法私主体权利本位价值取向和原则的所谓民事法或社会法，放在(市)民法典之外作为民事特别法去制定，有些可干脆作为社会法乃至公法去处理。(市)民法典当有所守，有所放，成为既本位相对一致、逻辑性较强又观念相对开放的体系。既不丧失根本又不“诸法合体”式的大包揽当是(市)民法的本位和本分。为在整个法律体系中相对独立，(市)民法典不得不与社会事物现象的真实有些距离，这是为更好地有针对性地处理不同性质的关系不得不然的做法。人的构想和设计多只得成条成块，多角度似免盲人摸象之嫌，但在纵横历时和共时的究问中难免更近于错综复杂事物真相的混搅迹象，在逻辑上难能十分条理化、教材化的清晰，而仍不可能尽如社会本真的多维乃至道不出维系之交错、混合。尽管人也想在建立的体系中思绪纵横，但可事实真的完全如此吗?徐国栋教授的新人文主义似乎道出了人有所知有所不知的困惑，于是(市)民法私主体权利取向原则的确立，确有遮盖人的设计不周的弊端，让裁判者在(市)民法具体规定不周的地方依据基于本位价值取向确立的原则去自由心证，行使裁判权吧!当然这些法官当是受过良好的法理的人，以保证较为准确地依原则处事。
　　我认为，中国(市)民法典的编制当先定好(市)民法典私主体权利取向和基本原则，做好原则立法，我国(市)民法典体系可以借鉴整合外国民法典的做法。批判地吸收法、德、日、瑞、意、荷、俄等导源于罗马法的大陆法系民法典之体例结构，同时借鉴英美法系之规范及国际相关协约体系等。当然要进行本土化处理而不能照搬，且需作新的大幅度的修整。曾有学者设想我国未来民法典由总则、权利、权利的保护三编构成。若果真如此规定，则不仅民法典层次清楚，逻辑了然，且与笔者论证的(市)民法私主体权利取向论特别契合。在(市)民法典总则编中认可和规定体现私主体权利本位兼顾社会的价值取向的基本原则，如，自由、平等原则体现私主体权利哲学的价值取向，公平、诚信原则体现私主体权利本位兼顾社会；认可和规定(民法)私主体范围，如，自然人(含宣告失踪、宣告死亡方面的规定)、法人、非法人团体等；认可和规定私主体民事权利能力和民事行为能力；认可和规定民法行为的要素等；规定代理制度、时效和期间制度等。在民法典权利编中认可和规定民事权利的范围和具体内容，如，人身权(下含人格权及身份权等)和财产权[下含物权(包括所有权、用益物权、担保物权、占有权、可在所有权之内或之外围规定相邻权)、债权、(因合同、侵权行为、无因管理、不当得利等产生不同的债权)、知识产权(可定在民法典内也可另立)]以及兼具人身和财产性的继承权、婚姻家庭方面的婚姻自主权、夫妻及家庭财产共有权、亲权(包括拟制如基于收养关系的亲权)等。在民法典权利的保护编中规定民事权利保护的原则(从相对言)即民事责任的原则(主采私主体权利本位性的过错责任原则，辅采过错推定和严格责任原则)和方式；各别规定侵权责任(含侵害人身、财产的责任)和违约责任；规定不动产及某些动产登记制度；还可将权利编中担保制度作为财产权的一种维护方式移至权利的保护编中规定。有学者认为民法典由总则、权利、权利的保护三编构成，中编过大不协调“平衡”。我却认为中间权利编大些正好体现了民法私主体权利本位，因人多称民法本为权利法。从民法私主体权利取向论言之，上编总则认可和规定体现私主体权利取向的原则、私主体等；中编权利认可和规定私主体种种人身权利和财产权利；下编权利的保护是从民法私主体权利取向角度名之的，体现了民法私主体权利取向一以贯之的酣畅逻辑，换到责任者而言即是民事责任。对于涉外民事关系的法律适用，可作不占正编的附编至或可另立国际私法以解决相关民事关系的法律冲突问题。就我国民法典的体系，可用三个半径不等的同心圆模拟，内圆立定民法私主体权利本位价值取向的原则和私主体，中圆环认定民事权利，外圆环规定民事权利的保护。各圆环中遍布各种具体认可和规定，外圆圈外是广大的广义的社会(含政治社会、公私社会法三分法中的社会等)，外圆圈内是市民社会，外圆圈外缘是社会化或公私社会法三分法中的模糊社会，民法以私主体权利本位取向自处，但毕竟存在于广大的广义的社会之中，当要顾虑社会(化)利益，所以民法典的外圆圈如不光滑的毛糙的尖齿轮嵌入或如月晕般淡人大社会之中。当然，民法典三编以三圆勾画实难清晰准确全面，一部庞大的民法典实难以几圈勾出，况且法律本不是机械的售货机，而是由人立、人执、人守的大体原则规范而已，特别是就内蕴许多默示权利的私法而言多是如此，面对客观实界，将民法典描为罗盘或轴承的想法只能示意。在广大的社会(人与人之关系的总和)中，民法典不是唯一的法，故而可将带有较多社会性色彩、较大社会倾向的规定，放在民法典之外，作为民事特别法乃至所谓的社会法甚至公法去看待。中国民法典的制定当在坚持关切社会和自然的以人为本为核心的科学发展观前提下，重理性、重科学。如果所采纳的民法取向的观念和民法知识体系还没从根本上跳出前苏联民法取向的框架，如果在民法典起草中一味强调所谓的“社会化”，那么民法典将是公民大典而不是市民法典。中国民法典私主体权利取向兼顾社会是新世纪以人为本之哲学基础上科学分划法律部门的理性选择。连英美人也认为“罗马法之所以被普遍接受，依靠的不是强权而是理性”。但愿中国(市)民法私主体权利价值取向之哲学理性能被广大市民逐渐接受。