以“权利权力”为界对法律进行的划分

　　［摘 要］ 从界定权利权力的基本概念出发，认为“权利义务说”存在一定的缺陷，肯定了“权利权力说”。从权利权力这两个法学的基本范畴出发，提出了四种类型：权利权力型、权利权利型、权力权利型、权力权力型。正确处理权利与权力之间的关系是实现社会主义法治的必然途径。

　　［关键词］ 权利；权力；法治
　　
　　目前法学界关于法学基本矛盾的争论日趋激烈，主要有以下两种观点：一种认为“即使权利与权力是法中的一对矛盾的话，这一对矛盾的正确认识和解决也要以另一对矛盾即主体的权利义务的矛盾的认识和解决为前提”，“所以权利义务的矛盾是法学的基本矛盾”［1］。另一种观点认为“公民权利与国家权力的关系问题是法学的基本问题”，“在法律的规范、条文、制度、体系以及法律活动（立法、守法、执法、司法等）和法学研究，乃至法学流派的形成中，始终贯穿着对这一基本问题的回答。”［2］那么权利义务说和权利权力说，何者更为，更有利于法学研究的深入呢？笔者想从权利权力这两个法学基本概念谈起。
　　
　　一、权利权力概念的界定
　　
　　（一）权利的概念
　　康德在谈及权利的定义时曾写到：“问一位法学家‘什么是权利？’就像问逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理’一样使他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”［3］确实，“权利是什么”很难回答，但古今中外的学者还是在权利的研究方面取得了丰硕的成果，比如格劳秀斯把权利看做“道德资格”，霍布斯把权利的本质看做是自由，耶林则认为权利是受到法律保护的利益等。不过，由于众多学者各执一词，“权利”也就变得界限模糊、难以明晰了。正如分析法学家萨蒙德讲过：权利——义务一词已经被用得太过分了，它常被用在实际上并不相同的关系中，从而造成了法律辩论中的混乱。
　　由于意志、自由等单一因素说无法避免在权利本质说中的片面性，有学者提出了权利的构成应包括五个要素：权益、主张、资格、权能和自由［4］。多因素说虽然有助于我们分析单一的权利现象，但是对于如何认识权利在社会运动过程中的地位和作用仍鲜有帮助。笔者借助于其他法学概念的分析方法，试图从权利的主体、内容、客体三个方面对权利作一分析。
　　1.权利的主体是社会的个体，其中首先和主要的是个人，也包括除国家机关以外的法人和其他社会组织，国家机关或准公共机关只在特定的情况下成为权利的主体。有社会学者认为人类社会存在着对立的市民社会和社会，市民社会中的个体便是权利的享有者，他们相互间的地位是平等的，享有的权利也是平等的；而国家机关或准公共机关只在特定的条件下才能成为权利的主体，即国家机关或准公共机关与另一方当事人的地位是平等的。
　　2．权利的内容是平等的社会主体之间产生的法律承认和保护的利益。首先，它同主要以国家为主体，以权力为表现形式的公共利益是对称的。社会法律生活的无数事实表明，一切权利，无论其采取什么存在形态，处在什么条件下，其社会内容都是与权力所体现的公共利益相对应的社会个体的利益。在这方面，美国学者弗里德曼曾有过这样精辟的论述：“权利是通过或针对公共权威提出的要求。”他还指出，尽管有些权利是针对他人而不是针对国家提出来的，似乎总是意味着双方关系，但仍可视为不是作为第二者的要求，而是对国家的要求，因为“对”某特定人的权利是一种持票，持票人有权援用法律，即要求国家以某种方式来保护他或促进他的利益［5］。其次，每一种利益客观上都有一种特定的社会个体利益与之相对应。权利体现的个体利益具体可划分为四个方面：人身利益、政治利益、物质利益、程序利益。但归根结底这四种利益都可归结到物质利益，因为人身利益、政治利益、程序性利益都是围绕物质利益而展开的，最终为实现物质利益服务的。最后，作为权利内容的利益是客观、具体的，而不是主观、任意、抽象的。权利的核心内容是物质利益，而自由正义只不过是物质利益之间的价值口号而已。
　　
　　3．权利的客体是社会个体所有的物质财富。诚然，社会个体的财富分为两大类：物质财富和非物质财富。人身权利、政治权利和程序性权利都没有直接的物质内容，但是正如前面所说的，设定这些权利的目的是为了社会个体的物质利益的实现，它们都有间接的物质内容。权利的客体是社会个体所有的物质财富，这是相对于国家机关所拥有的公共财富而言的。
　　从上面的论述中，我们可以看出，权利是社会个体所享有的为法律所承认和保护的表现为社会财富的利益。权利的这一定义性表述限制了权利的范围，明确了权利仅指社会个体权利，是与公共权力相对立的；明确指出了权利的内容是社会个体利益；揭示了权利表现为物质财富等。就此而言，本文所指的权利的内涵和外延是明确的，是指狭义的法律权利，主要是指公民权利。
　　（二）权力的概念
　　权力与权利一样，是一个相当复杂的词。从古至今，学者们对权力的研究已经取得了丰硕的成果，但是就权力的本质而言，仍存在着明显的分歧。权力成了一个本质上有争议的概念，但是分析家们还是达成了一些共识：第一，普遍认识到了权力与权利两者的区别，并在此基础上形成了权力和权利两个不同概念。第二，认识到了权力是一种合法的公共性强制力，它是维持社会存在和的不可缺少的手段。第三，权力是某种利益，与物质利益有关系。第四，权力是从原始权利的对立中产生并且在表面上凌驾于一切权利之上的力量，其根本使命是缓和权利冲突，将权利冲突保护在秩序的范围内，而且，权力的存在以权利冲突的不可调和为前提。第五，权力来源于权利，按社会正义的要求，它应当服务于权利的实现和增长［6］。
　　1．权力的主体是公共机关或准公共机关，这是权力在主体方面的特征，是同权利在主体方面的特征相对应的。根据这一特征，权力主体首先和主要的是国家、国家机关和代表国家机关行使职权的官员，其次是以国家财政、国有资产为生存和发展基础的准公共机关。社会个体在这里不可能成为权力的主体，他只享有权利不享有权力。
　　2．权力的内容是法律确认和要保护的社会公共利益，归根结底是社会共同的物质利益。这里所说的公共利益是指法律所承认和保护的所有利益中减去由权利体现的社会个体利益之后的全部剩余部分。首先，公共利益是与社会个体利益相对应的，不能由社会个体直接、单独享受，只能由国家工作人员代表国家占有、使用、收益和处分。其次，公共利益在客观上也同样有某种具体的客观的利益与之相对应。最后，公共利益的存在是为了社会个体利益更好地享受。
　　3．权力的客体是公共机关所有的物质财富。国家公共机关所有财富与权力之间的对应关系非常明显，国家机构官员、军队、警察、法庭的数量、质量等是体现权力强弱的指标，都是同国家从社会抽取的财富的多少相对应的。
　　从上面的论述中，我们可以给权力下一个定义：权力是由国家、国家机关及其代表行使的为法律所承认和保护的具有客观物质内容的国家公共利益。从权力的这个概念表述中我们可以明白：第一，权力的主体是国家及其官员，社会个体不享有权力。第二，权力体现的是社会公共利益，它本质上也是利益。第三，权力的客体是物质财富，具有客观的财产内容。
　　（三）权利权力关系
　　通过对权利权力概念的界说，我们可以对两者作一个简单的区别：两者的主体是特定的，权利的主体是属于市民社会的独立平等的社会个体，而权力的主体则是政治社会中负有特定责任的专职国家机关；两者所包括的利益的范围是不同的，权利所包含的利益是社会个体利益，其出发点和归结点都是个体利益，权力所包含的利益是公共利益，其核心是维护社会整体利益，借以维护社会个体利益。两者的本质核心都是利益。
　　那么权利权力的具体关系究竟是怎样的呢？有学者认为“权利和权力是对立统一的，能够相互转化。”［6］对于权利权力之间的对立统一可以这样理解：第一，权利内部对立和权力内部对立所分别体现的是社会个体（主要是公民）之间、国家机关之间的利益关系和财产对立，同时，它们又分别统一于法律承认和保护的社会个体利益和公共利益。权利的内部对立是不同主体之间的权利冲突或同一主体的不同权利之间的冲突，它反映的主要是社会个体之间的利益关系和财产关系的对立。权力的内部对立主要反映各公共机关之间的利益矛盾，公共财产配置格局而引起的矛盾，它所反映的主要是公共机关之间的利益关系和财产关系的冲突。第二，权利与权力的相互对立体现了社会个体利益和公共利益的对立，但两者统一于法律所承认和保护的社会整体利益，由两者的社会属性和物质属性决定。权利权力对立的实质是社会个体利益与公共利益的对立，归根结底是财富的个体所有者与财富的公共所有者在经济关系层面的对立。同样，权利权力的社会属性和物质属性也决定了它们的共性，即两者统一于法律所承认和保护的社会整体利益，最终统一于物化的物质财富。权利权力的对立是绝对的，统一是相对的，有条件的。
　　权利与权力不仅对立统一，而且相互转化。所谓权利权力的相互转化包括两个方面：首先，权利权力各自内部的转化。权利的内部转化主要来自有关主体权利需求的多样性与主体所能获得的权利种类的有限性的矛盾，它的转化是指从一种个体利益即相应权利向另一种个体利益即相应权利的变化，如人身权向财产权的转化等；权力的内部转化主要是有关主体享有的权力的有限性、相对固定性与该主体行使职能的对象的扩张性、需求变化的不平等性之间的矛盾，其转化主要指以一部分公共利益及其相应权力向另一部分公共利益即相应权力的转化。其次，权利和权力之间的相互转化。其动力主要来自有关主体在秩序的范围内最大限度地获得权利的需求与提取必要数量的权利形成权力，以管理、控制一定的权利创生秩序和权利分配秩序的需要之间的矛盾，其转化方式主要发生在两个不同阶段：第一阶段是从个体所有的利益中提取一部分形成公共利益，以一个公共实体的名义占有，然后由该实体具体实现其职能的机关分别控制和运用；第二阶段是公共利益为实现社会功能的自我运动，一部分公共利益在这个过程中消耗了，另一部分以某种形式又转化成了个体利益。
　　通过对权利权力概念的分析，我们可以得到以下几方面的认识：权利权力统一的基础是客观的社会整体利益；权利权力对立的最深刻根源在于有关主体在物质利益之间的冲突；权利权力有着严格的界分，这意味着个体利益、公共利益、个体利益与公共利益之间的界分；权利必须足以约束权力，因此权力不应过度集中，而应适量分散；权力必然逐渐向权利转化等。
　　
　　二、“权利权力说”基础上的法律划分
　　
　　“权利义务说”认为，权利义务是法学的两个基本概念，两者相辅相成，不可分割，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，只要进一步分析一下权利义务，我们就可以发现，权利义务关系完全可以转化为权利——权利的关系。以商品交换为例，交换双方都承担了相应的权利义务，买方享有获取货物的权利，但有支付货币的义务；卖方有获取货币的权利，但有出让货物的义务，双方都既享有权利又承担义务。但是，买卖双方进行交换的目的是为了享受权利，义务的履行只是伴随权利的享受出现而已，双方之间的关系实质上是权利——权利之间的关系。因此，有学者认为“在私法中，以权利义务为主”［7］的观点可以转变为：在私法中，以权利权利的分立制衡为主。至于公法中，国家机关履行的是职责，行使的是职权，掌握的是权力而非权利，因此，国家机关之间的关系是权力权力关系，而国家机关与社会个体之间则是权力权利关系。由此社会个体、国家机关、社会个体与国家机关之间存在的两个最基本的概念是：权利、权力。据此，笔者认为，法学的基本矛盾是权利权力的矛盾。根据这一基本矛盾，可以把法律划分为四种类型：权利权力型、权利权利型、权力权利型、权力权力型。

　　（一）权利权力型
　　所谓权利权力型是指在这一类型的法律及法律规范当中，权利与权力的关系是权利制约权力，权利处于基础的地位。典型的法律是宪法——处理公民权利与国家权力之间关系的法律。宪法是公民权利的保障书，通过规定公民广泛的权利，成立限权政府，实现权利对权力的制约。政府享有规制社会的权力，而“权力的运行的效应是双重的，她既会对他人和社会带来利益,也可能对他人和社会造成危害。就一般情况来说无规则无秩序的权力运行对他人或社会造成危害的可能性极大。”［8］权力的反面效应一旦产生，就会严重侵害公民的权利和利益。而宪法与宪政社会的物质特征则在于以权利为起点和归宿来组织社会和国家，所以，权利权力就成为民主宪政条件下的一对基本矛盾。从理论上讲，“民主是社会产生国家权力，制约国家权力以及最终收回国家权力的唯一途径，是多数人决定支配和监督少数人行使国家政权的主要形式。”［9］所以，宪法和民主制度就必须着重解决国家权力的来源、制约和回归等基本问题。面对权力所带来的负效应，只有建立“权利制约权力”的程序，并且将其物化为特定的宪政制度和民主机制，才能很好地解决社会个体与国家的关系。权利决定和制约权力，权力服从和服务于权利是宪法的基本价值倾向。从美国宪法规定限权政府到宪法赋予公民广泛的权利，任何一个国家的宪法所要解决的一个根本问题，就是如何处理好公民权利与国家权力之间的关系，如何实现以权利来制约权力。
　　那么宪法是如何体现权利对权力的制约的呢？这主要表现在以下三个方面：第一，宪法为公民设定了广泛的权利，从《人权法案》到《魏玛宪法》，各国宪法几乎都规定了公民从人身权利、社会生活权利到权利等多项内容，从法律上确认和保护这些权利得以实现。第二，国家权力的来源有明确的授予机制。各国宪法规定的普选制度，表明了国家权力是由社会个体授予的，一切掌握国家权力的官员都在普遍选举的基础上产生，社会个体通过选举产生的社会公共意志完成权力的授予，这是宪政条件下任何强制性公共权力得以产生的唯一途径。第三，国家权力是有限的，作为社会公共意志存在形式的宪法和法律在保持公民权利的同时，明确规定各种国家权力的行使范围、行使程序以及滥用权力的法律后果。
　　（二）权利权利型
　　所谓权利权利型法律是指用来调整平等的社会个体间的权利冲突的法律规范，其典型的法律是民事法律。由于社会个体的地位是平等的，当事人一方享有某一权利必须以满足对方权利为条件。以出租合同为例，出租房屋的目的是为了获取房租，但是出租方享受获取房租的权利必须以满足租用方获取房屋的租用权为前提，如果当事人一方享受了权利而没有使对方的权利得到满足，那么权利权利的制衡关系就遭到破坏。而权利权利型法律就是通过确立诚实信用、意思表示真实、自由平等等一系列市民社会中存在的惯例为法律规范，来修补破坏的权利权利关系，使社会个体间的权利权利关系保持平衡状态。
　　那么，权利权利型法律如何来维持社会个体间的权利平衡呢？第一，确认社会个体的法律地位是平等的。社会个体都有法律赋予的广泛的权利，都受到法律的保障。第二，通过认可市民社会的习惯为法律，来保障社会个体间行为的公正平等。第三，通过制定程序性的法律规范，平等地对待各种权利冲突。
　　（三） 权力权利型
　　所谓权力权利型是指在国家机关权力与社会个体权力之间，以法律来运用国家权力对社会个体权利进行制约，以维护国家公共利益。权力和权利都有共同本质即利益，但权力所体现的是公共利益，而权利所体现的则是社会个体利益。社会个体在行使自己权利的时候，有可能会破坏公共利益，这就需要国家机关根据法律对社会个体的行为进行引导处理，这类法律便是权力权利型，如环境保护法等。权力权利型法律调整的是国家机关权力与社会个体权利的矛盾冲突，是运用国家权力对社会个体权利行使的规范。例如，有进行生产的权利，但是当企业生产过程中所产生的废料足以对环境造成污染时，国家环保机关可以援引有关法律对其进行处理。这一类型的法律针对的是社会个体对公共利益的破坏行为，保障公共利益，从根本上维持社会个体利益与公共利益之间的协调。
　　那么权力权利型法律是如何运用国家权力来协调社会个体利益与公共利益之间的关系呢？第一，规定了社会个体不得侵犯的公共利益，如公共环境、公共安全等。第二，规定了国家机关对社会个体侵犯公共利益的处理方式，国家机关在行使职权时有国家强制力作保障，可以采取法律规定的各种处理方式。第三，规定了国家机关的职能范围，不是任何国家机关都可以对侵犯公共利益的行为进行处理的，每一个国家机关都有专门的职能范围。
　　（四） 权力权力型
　　所谓权力权力型是指国家机关之间在职能上相互分立、相互制衡，实现权力的分立与制衡，以保障社会的整体利益。分权理论的典型是“三权分立”学说，洛克集希腊、罗马以来的分权思想之大成，以17世纪英国的政治制度为典型，提出了国家权力结构的三要素：即立法权、行政权和对外权，洛克认为这三种权力必须分立，应当由不同的国家机关去行使。之后，孟德斯鸠完善了分权学说，即认为三权是指：立法权、行政权、司法权。分权学说是资产阶级民主政治的理论基础，美国在汲取前人的基础上，创立了权力分立与制衡的政府运行机制：立法权、行政权、司法权三权之间的分立与制衡；联邦权力与州权力的分立与制衡。我国虽然不主张国家权力的分立与制衡，但同样认为国家机关间根据管理事务的不同，享有不同的职权，以防止各国家机关之间的越权、滥权行为。国家机关的组织法承担的便是这种任务，规定各国家机关的明确的职权范围，行使职权的手段等。随着工作专门化、职业化趋势的，国家机关之间的职权划分是必然的，而且会越来越细。国家机关职权的分工同时也促进了各国家机关之间的相互依赖，也就形成了相互间的制衡。权力权力型法律就是以法律的形式确认各国家机关的职权范围，形成国家机关之间的权力分工与相互制衡。
　　那么，权力权力型法律是如何来实现国家机关之间的权力分工与制衡的呢？第一，明确各国家机关的职权范围，使其有专门的管理对象。第二，国家机关的职权行使都有国家的强制力作保障，其行使的是国家职能，各机关的地位是平等的。第三，国家机关职权的划分容易产生各机关间利益的冲突，但最终归结为公共利益，分立与制衡的最终目的是为了维护公共利益。
　　
　　三、 正确处理权利权力的关系，促进法治的实现
　　
　　权利权力是基本的法律现象，权利权力问题是法学的基本问题。正确处理权利权力之间的关系可以促进我国社会主义法治的实现，保证社会主义化建设事业的顺利进行。对于如何正确处理权利权力的关系，笔者认为可以采取下列方法：
　　首先，必须要在法理上界定权利权力的关系，并将这种界定转变、推衍、内化为大众普遍的观念和行为。权利权力的界分，首先必须要在理论上展开，没有法学乃至其他学科的专家们对两者进行认真的界分研究，那么，实践中的界分将会是十分困难的。但有了法理上的界分而不将其转化为实践的法律准则，这种界分亦是徒然无益的。完整的权利权力界分过程是以理论界分为指导，然后再转化为实践中的规范界分、观念界分、行为界分。但每种界分都必须贯彻一个精神，即把权力归诸国家，把权利交给社会。
　　其次，要营建健全的市民社会，以与政治社会相制衡。市民社会是权利产生的原点，虽然，理想的学者们把权利的存在指向人类的原始时代，但是作为法律规范的权利，只是市民社会与政治社会分立以后才出现的。我国目前的二元社会结构是由政府通过法律制度的方式自上而下确立起来的，虽然国家机关以公共权力持有者和公共利益保护者的身份退出市场主体地位,但是不可避免地决定了市民社会对政治社会的依赖,忽略了“市民社会是以的自律为基础的独立于政治社会的社会”［10］的特质。因而，国家在法治的问题上突出强调“法治是治国方略”，较少强调法治的个体权利保护的特性；突出强调法治的秩序功能、管理功能、强制功能，较少强调法治的正义功能、激励功能；突出强调国家机关在法治中的主体地位，忽视了市民社会的主体地位等。这种局面无法带来市民社会的繁荣，也无法营造出独立的权利以抗衡权力。为此，必须正视营造健全的市民社会，突出强调市民社会的法治，在法治观念上，把对市民社会中个体权利的保护作为法治的出发点和归宿，充分发挥法治对权利权力的平衡、调节功能，实现市民社会的独立健康发展和个体的自由平等，使个体权利能真正抗衡国家权力。
　　最后，应正确处理权利权力的互动关系。目前，我们对法治的认识还停留在法律是国家管理的工具；权利运行上重视权力的强制功能；价值导向上重视国家利益，轻视个体利益，甚至以国家利益侵犯个体利益。基于上述观念，我国“行政立法还多以管理限制公民与法人行使权利为主，而不是以保护为主。”［11］现代法治不仅从政治社会表面上，在强调国家依法办事的同时又着重强调人民当家做主，参加国家管理的制度化、法律化，而且从市民社会的层面上强调对个体权利的保护，实现个体的自由平等，将市民社会作为立法的出发点和评判法律完善的标准。从个体自由平等权利的实现出发来诠释国家权力的运作。西方市民社会从身份走向契约的历程就是一个从权力支配权利到权利权力互动的历程，一个从权力为主导的社会向权利为主导的社会行进的历程。我国市民社会的形成决定了我国的法治价值取向需要由秩序走向个人权利，由权力制约、控制权利走向权利产生、制约权力；权力限制权力；权力保护权利，实现权利权力的互动平衡。
　　
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　　［1］ 孙国华.权力（power）和权利（right）是一对矛盾吗？［J］.法学，2000,（2）：12.
　　［2］ 林吉吉.何谓权力——郭道晖权力学说评述［J］.政治与法律,1999,(2):33.
　　［3］ 康 德.法的形而上学原理［M］.北京：商务印书馆，1991：31.
　　［4］ 夏 勇.人权概念起源［M］.北京：中国政法大学出版社，1992：42.
　　［5］ 弗里德曼.法律制度［M］.北京：中国政法大学出版社，1994：266.
　　［6］ 童之伟.再论法的更新［J］.法学研究，1999，（2）：5.
　　［7］ 沈宗灵.权力、义务、权利［J］.法学研究,1998,(3):30.
　　［8］ 张文显.法学基本范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版社,1993：261.
　　［9］ 荣 剑,杨逢春.民主论［M］.上海：上海人民出版社，1989：2.
　　［10］ 袁祖社.中国“市民社会”及其基本价值取向初探［J］.求是学刊，1999，（4）：9.
　　［11］ 郭道晖.实现法治四要［J］.法律，1996，（3）：11.