法国公共行政的合同化

　　摘 要：在法国，不仅存在行政合同的形式，而且在公共行政尤其是公共服 务领域还出现了合同化的趋势。合同化旨在通过协商、谈判等手段来实现管理的目的。法国 合同化的形成主要是因为观念上的变化、地方分权运动的推波助澜、合同化本身的效果；其 合同化进程分为两个阶段：20世纪80年代的合同化主要是在地方分权运动中的中央与地方政 府之间的合同化、90年代的合同化是从1992年开始在不同的行政部门间实行的合同化。当然 ，合同化的适用范围应受到一定的限制，不能适用于国家主权事项范围。合同化并不是解决 一切问题的灵丹妙药，但它是公共行政中的一种很好的技术手段或方法。

　　关键词：公共行政；合同化；法国
　　
　　Abstract: In France, contracts not only exist in administration, but have begun to appear in public administration, particularly in public services. The contrac ting aims at achieving management by means of consultation and negotiation. The conceptual changes, decentralization movement and the effects of contracting hav e led to the existence of contracting in France. The contracting development has two stages: the contracting of the 1980s mainly happened between the central go vernment and the local government during the decentralization movement, while th e contracting of the 1990s occured between different administrative departments
　　since 1992. Of course, the application of contracting should be subject to certa in restrictions. It cannot be applied to national sovereignty. The contracting i s not a panacea for solving all problems, but it is a very good technical means for public administration.

　　Key words:public administration; contracting;France
　　
　　一、引言：公共服务与合同化现象的出现
　　
　　合同与合同化是两个不同的概念。严格地说，合同是一项行为或文 件，而合同化则只是一种行为的方式、决策的方式。在合同化中，双方可以结成伙伴关系， 可以朝着合同的方向，但并不意味着最后的结果就一定是合同。合同化现象，对合同本 身是有利的。公共行政中的合同化，如果放在20年前加以讨论的话，几乎是不可能的，时至 今日却是必须要加以思考的问题。在今天的公共行政活动中，行政活动的方式已发生了非常 明显的变化，主要表现在：行政行为越来越多地需要有其他合作伙伴的同意。这种变化的起 点当然是基于行政合同的存在，但行政合同现象由来已久。行政的合同化，则是公共行政和 行政法中的一个新问题、新现象。行政部门历来就可以签订行政合同，几百年来出现了各种 重要的行政合同，如军事采购合同（如军队服装、食品、药品的采购等）、道路建设合同， 等等。在法国，军事采购合同100年前就被定性为行政合同；道路建设合同200年前就被规定 为行政合同。
　　 这些行政合同在法国的国家建设中发挥了重要的作用。几百年来，法国在整个国土上修建了 畅通的道路网，这是国家通过合同来满足自身需要的表现，也是行政合同这一方式的贡 献。国家一方面利用合同，另一方面在这些领域又并不完全实行市场化。为了使公民平等地 、经常性地使用公共基础设施，就必须制定相关的公共服务的法律规则。在铁路、能源等一 些公共服务领域，国家在很长时间内都是通过合同将其委托给私人公司经营的，但仍将它们 置于公共服务的框架之下。这些私人公司后来被国有化而成为国有公司，法国大型国有公司 （如铁路公司）就是如此演变而来的。可见，国家经常通过合同来完成并组织公共服务，这 种情形仍将继续存在。
　　最近，法国经历了几拨私有化浪潮。这一私有化进程的形成，主要是由于原来由国家垄断的 一些领域正走向开放竞争的格局。当然，如果这些领域完全实行市场化的话，只需适用私法 上的市场规则即可解决，也就没有在公共行政管理和行政法中讨论的必要。因而，引起讨论 的支点是：公共服务不因其面向市场而消失。为了达到不影响公共服务之目的，就需要有双 重的价值取向：既要保证这些或公司为公共服务，同时又要保证市场竞争环境的形成。 目前，这一双重价值理念已在电讯、航空领域得以实现。未来几年，电力、燃气领域也将出 现私有化转变。例如，为保证公共服务的实现，今后铁路运输等领域也将朝私有化与公共服 务相结合这一方向发展。在这些领域，竞争开放的程度越高，国家与企业签订合同的重要性 也就越来越突出，但国家对这些企业或公司所从事的公共服务进行监督也是十分必要的。因 而，我们完全可以认为，国家利用合同形式的情况不仅不会消失，而且会越来越突出和重要 。在本文中，主要论及合同的方法即合同化问题。
　　合同化，当然有若干不同的表现形式，其中主要的表现形式是行政合同，有时也会存在民（ 商）事合同，而有时则表现为不具有法律效力的、只是近似于合同的方法。合同化看重的是 方法、过程，而不是合同结果。当然，在合同化中，最后的结果可能是合同，其中主要会表 现为行政合同。合同化的最新趋势就是，不同的公法人相互之间签订合同。当然，并不是所 有的领域都适用合同或近似于合同的手段。简单地说，在涉及国家主权的领域是不得缔结合 同的。
　　
　　二、合同化的文化溯源：观念上的检讨
　　
　　合同化的特点在于，政府在、、文化等方面进行管理不是通过单方性的手段，而是 借助协商、谈判等手段达到管理的目的。合同化主要是通过双方谈判达成的协议或意向，其 执行效果较之单方行为更好。合同化从根本上来说，是权限及其手段的分配问题，它与社会 中的权力行使方式相关。公共的或社会的权力应该被分享，这种分享既包括不同公法人间的 权力分享，也包括政府与人民对权力的分享。
　　谈判、协商等合同化手段，并非法国文化所固有。法国的体制具有中央集权制的特点，这种 威权式的国家概念，是与国家的单方行为联系在一起的。国家偏重单方行为，主要有历史和 观念两个方面的原因。从历史角度而言，这与传统密不可分，因为传统具有连续性、代代相 传的特性，这可以溯源到王权帝国时代。在王权时代，实行的就是中央集权，但并不单一化 ，尽管国家是统一的，但在整个王国内并没有单一的统一的规则，各地适用的法律规则并不 相同。法国大革命时期，一方面保持了中央集权化，另一方面又在整个国土上实行统一化、 单一化，这种统一化的最重要的象征就是拿破仑制定了统一的民法典、刑法典（至今仍称为 “拿破仑法典”）。到19、20世纪，由于交通、通讯的发达，中央很快就可以做出决定，从 而客观上使得中央集权制得到了强化。例如，在18世纪，案件从马赛到巴黎的往返时间至少 需要20天，后来这种案件的传递时间则大为缩短。与之相应的情况是，行政行为的方式也表 现出单方性，体现的是行政部门的单方意愿，这种单方意愿本身即具有法律效力，“法律具 有许可或禁止的功能”。行政行为的作出也主要集中在巴黎（中央行政机关），适用规则皆 由中央政府决定。在这一体制下，地方政府只是作为中央政策的实施者、监督者，其作用 也只是为中央的决策或决定作准备，中央决定后地方再实施或执行。这一处理国家与地方关 系的观念，也强化了中央集权制及中央政府的单方行为：国家是强大的，地方的权限有限且 应受中央监督。现在则是对过去的观念进行反省，对过去的威权国家概念进行质疑，因而合 同化趋势的出现也是适应时代、观念变化的需要。

　　三、合同化的形成原因与过程
　　
　　法国政府的行为从中央集权体制及中央政府的单方决定过渡到合同化，有其多方面的原因：
　　其一，观念上的变化。新的观念是，中央政府不再是强大无比的，它必须与地方政府分 享权力。过去中央政府的威权，是基于国家享有至高无上的地位、国家是唯一普遍利益的代 言人并总是合法的这一观念，因而在相当长时间内，政府的单方行为并未引起多大争议与质 疑。但在法国的一些邻国尤其是德国，则表现出不一样的情形。由于纳粹的原因，国家失去 了相当多的威权，人们对国家权力及权力选择提出了质疑。例如，绿党组织在德国产生影响 与作用比法国的绿党早25年，如果法国的绿党组织与德国的绿党组织同时的话，法国的 核电站就不可能有今天的发展。可以说，二战后的30年是法国国家发展的黄金时期。但现今 已发生了变化：一方面，中央机关的威信下降，国家的选择越来越受到争议，人们不再认为 国家对国家利益拥有垄断权，社会团体或者其他成员也是以普遍利益的名义在发言。例如， 环保组织反对将核燃料埋在地下时，也是作为普遍利益的代言人。因而，普遍利益概念现在 变得难以确定了。现在所谓的普遍利益并不一致甚至可能发生冲突，如德国在绿党的压力下 已放弃了核电的发展计划，但法国却没有。可以说，核电发展与绿党组织的要求都反映了普 遍利益，法国本土要保持能源的独立性而不受石油、煤炭价格等世界市场因素的影响，发展 核电是一种良好的途径，绿党则从环境保护的角度出发，主张从源头上防止核污染的发生， 这是对同一问题的不同认识所致。
　　其二，地方分权运动，客观上对合同化起到了推波助澜的作用。法国从80年代即开始了地方 分权运动，这一运动主要产生了两方面的结果：一是相关权力、资源从国家转移到了地方政 府；二是国家结束了对地方政府行使的托管权，目前中央政府只对地方政府行为的合法性进 行监督，而对其机遇性选择（如投资是否影响公益、是否值得投资等）不再行使权力。但地 方分权运动也带来了一些问题，如：地方政府的决定是否一致、是否合理（即合理性问题） ，这就需要有一种机制来防止其不连贯、不一致、不合理情形的发生，保证地方政府的决定 朝一种正当的方向发展。合同化的目的就在于保证所有的公法人所做的选择能够保持连贯一 致。可见，合同化适应了地方分权运动的客观需求。
　　其三，合同化本身的效果。通过协商、谈判而形成的决定比单方决定更能获得双方的认同， 从而其执行效果较之单方决定更好，因而，无论是行政部门还是私法人都倾向于通过谈判、 协商、合同等方式来解决和处理问题。
　　法国的合同化进程可分为20世纪80年代和90年代两个阶段。80年代的合同化主要是从地方分 权中得出的教训；90年代的合同化则是从1992年开始在不同的行政部门实行合同化。1982年 的地方分权法规定，将部分国家权限转移给地方政府。在这一进程中同时开始了合同化的过 程，其间发展了一种很重要的合同——“国家与大区间的合同”。这种计划合同发生在国家 与大区之间。例如关于基础设施、高速火车线的建设，国家与地方在目标上达成一致的意见 ，合同的内容主要是关于双方投资方面的比例确定。此时，也开始出现了“城市合同”，即 不同的市政府之间通过协商对某些街区进行重新建设。从90年代后直到现在，合同被推广到 其他可以合作的领域。这种合同形式各种各样，涉及、文化等众多领域，但它们都有一 些共同点：在集中建设资源上达成条件、目标的一致以及确立评估机制（对是否达到原先的 目标进行评估）；这些合同所适用的领域也极为广泛，健康领域（比如关于食品卫生、饮用 水是否符合标准）等亦在其中。合同被作为有效的工具用来调动各行政部门的资源。例如， 在治安领域，为实现治安的好转，就通过合同将相关行政部门甚至行政部门以外的机构的资 源都动用起来。另外，这种合同化在领域也引发了技术上的变化。合同化以后，并不是 通过法令而是通过协议来规定法律的实施方式，这一现象是法律实施方式上的巨大变化，也 体现了一种全新的理念。现在，达成协议是法律实施的前提条件。这对法国人来说，不可不 谓是一种奇怪的现象，因为它业已打破了原有的法律文化传统。
　　
　　四、合同化的局限性
　　
　　当然，合同化也存在一定的局限性，其适用范围也会受到一定的限制。合同化，尽管不存在 宪法意义上的障碍，却存在法律制度上的障碍。并不是所有的领域都适宜采用合同化手段， 那些不适合合同方式的领域主要是主权领域（主权事项范围）：军队、警察、税务等行政领 域以及司法领域。在这方面，强制性看管实际上是国家的权力，只有国家才能行使，不能委 托给私人。国家对人力资源（主要是公务员）的管理由法律或法令来规定，而不能通过合同 来设定双方的权利义务。如在私人中，企业对雇员的聘任，在合同中即规定权利义务以 及相关条件，雇员与企业是在双方的共同意愿下签订合同的，而公务员则由公务员身份条例 来确定，并不需要签订合同。换言之，公务员的权利义务是通过法律或法令来规定的。私营 企业解除雇员，须雇员同意；但对公务员而言，则不论公务员是否同意，行政部门皆可解雇 之。在公务员的管理方面，国家行政法院认为需要改进，尤其是需要引入私人部门管理的“ 技艺”。例如，在遵守法律、法令的前提下，由行政部门与公务员签订合同来进行培训，在 合同中规定相关条件、培养计划、定职等内容。这样，公务员在其职级的晋升上就并不只是 一条途径，只能通过资历、经历、年限等按法律的规定来逐级晋升，他还可以抱有另一种希 望，即除法定途径外还可以通过合同约定来实现其目标：一旦达到某种条件后，即应晋升。 简言之，公务员的人力资源管理，目前不可能一下子就实行合同化，但应该引入合同化的机 制，以调动公务员的积极性。
　　
　　五、简短的结论
　　
　　 综上所述，合同化现象是一种文化上的进步，也是一种公共行政管理的善化，还是一种公法 上的进化。它从强调意愿的单方性转向通过协商合作，来达到公共行政的目的。合同化的目 的，主要是使公共行政活动变得更加具有认同度，减少其强制性。在“大棒”与“胡萝卜” 之间，更多地利用“胡萝卜”。合同化是非常有意义的方式，但这种方式的应用应保证国家 财政上的权力。国家为保持目标资源，应在财政上有一定的权力。现在，欧洲其他国家的地 方分权运动早已走在法国的前面，国家大规模地将财政等权力分权给地方，最后很可能造 成国家没有什么资源可以调动和支配。例如，西班牙、意大利、德国等国，它们的分权运动 非常彻底，以致其没有全国性的统一政策而只有地区性政策。对这种情形，法国已有一种比 较得到认同的观点：国家应保留一定的权力以保持和维护公共利益，国家应拥有对地方政府 行使权力的监督权。
　　总之，不应将公共行政的合同化看作是单方行为的敌人，而应将它们视为相互辅助 的手段（就如同船上的两个螺旋桨一样），两者不可偏废。比如，单方的惩处权还是必要的 ，不能因为有了合同就认为单方行为可完全弃绝之。因为，法定的惩处权与约定的惩处权， 其法律意义是不同的。在单方性手段与合同化手段之间，应根据具体情况加以选择，或者选 择适用单方行为，或者选择适用合同化手段，或者两类手段同时并用。合同化并不是解决一 切问题的灵丹妙药，但它是公共行政中的一种很好的技术手段、技巧或方法。