大陆与香港法律冲突及调整的现实困难

　　【摘要】自香港回归后，在“一国两制”的政策下，大陆与香港的区际冲突尤为复杂。在解决区际冲突的过程中又面临着许多现实的困难和障碍，例如了解并理解彼此法律及实践状况的困难、适用他法域法律的困难等。总之，对两地法律冲突的理论研究具有重要的现实意义和意义。

　　【关键词】区际冲突 一国两制 选择规则
　　
　　一 、区际冲突概述
　　
　　法律冲突是法律领域普遍存在的问题，这是由于不同国家和地区法律上的差异性造成的。一般来说，当调整同一社会关系或解决同一事实的不同法律之间发生效力的抵触时，法律冲突就不可避免。按照冲突法理论，一国内不同区域间各自独特的法律制度发生冲突的现象，称为区际冲突（interregional conflict）。学者们对区际法律冲突已有多种不同的分类，例如以法系为标准，可分为相同法系不同法域之间的区际法律冲突和不同法系之间的区际法律冲突。而从社会制度标准来看，出现了前所未有的港澳地区法律与大陆法律之间的区际法律冲突。应该认识到，这种区际法律冲突比社会制度相同的法域之间的区际法律冲突更为复杂。
　　
　　二、香港与大陆法律冲突的特点
　　
　　1、不同性质社会制度背景下的区际法律冲突
　　我国多法域间体现的法律冲突区别于有些联邦制国家基于同一性质的社会制度背景下的区际法律冲突。“一国两制”政策的实施使香港和大陆实行的两种社会制度分别建立于不同生产资料所有制的基础之上，因此在相异的意识形态下，两地在法律制度上反映不同社会集团的意志和利益，体现不同的法律价值观念，其法律冲突是不可避免的。
　　2、不同法律传统之间的法律冲突
　　从香港法制史看，大英帝国的殖民者把英美普通法的制度、规范和价值观念引入香港。香港在汹涌澎湃的西化潮流中仍保持着浓厚的中国特色，体现着中国法律传统的丰富内涵。以《大清律例》为代表的中国传统法制在香港呈现“固定化、程序化、权力化”的趋势，显示了具有鲜明香港特色的抽象内涵。但总的来说，香港法是以判例法为特色的英国普通法，承袭了普通法的传统，在法律结构上有普通法和衡平法之分，在司法制度上实行抗辩式诉讼及司法解释制等。大陆的法律则更具民法法系的传统，其法律形式体现为以法典法为主的制定体系，实行职权式的诉讼制，建立以立法机关解释法为主的法律解释制度等。这些来自法律传统方面的差异使两法域的法制不仅在法律理念和法律思想上有区别，而且在实体法和程序法上存在着相当大的差异。
　　 3、因适用不同国际协议导致法律冲突
　　 世界上其他多法域国家，无论是联邦制还是单一制的国家，均以主权国家的名义行使对外交往权以及缔结国际条约，联邦国家的各成员邦及单一国家的各行政区域大多没有对外交往的权力。而中国由于情况特殊，在香港回归以后，适用国际协议时存在三种情况。第一，对于中国缔结的国际协议，非自动适用于香港，而是由中央人民政府根据特区的情况和需要，在征询特区意见后决定。第二，对于中国尚未参加但香港已适用的国际协定，仍可在香港继续适用；中央人民政府根据需要协助香港特区政府作出安排，可使其他有关国际协定适用于香港特区。第三，香港可以以“中国香港”的名义单独签订有关经贸文化等领域内的国际协议。因此可见，香港与大陆在适用国际协议上是有区别的，两法域都有各自适用国际协议的范围，而因为适用不同的国际协议引发法律冲突也在所难免。
　　4、中国区际冲突是在其各有独立的司法权、终审权和最高法院的条件下产生的
　　在“一国两制”的政策下，香港享有高度的自治权。许多复合法域国家为了协调各法域之间的立法司法、消除不合理障碍，都会通过各种途径对各法域保有一定的控制力。例如美国各州虽有自己的立法权、司法权和宪法，但是美国宪法及依其制定的合众国法律的效力仍高于各州宪法和法律。而按照香港基本法规定，中国的特别行政区设有自己的终审法院，大陆的最高人民法院和香港的终审法院之间没有隶属关系，香港法院审理的案件不能上诉到大陆的最高人民法院。由此可以看到，香港与大陆的区际法律冲突虽然是属于同一主权的各法域之间的冲突，但与其他国家的区际法律冲突差别较大。
　　
　　三、调整香港与大陆法律冲突的现实困难
　　
　　根据冲突解决的一般原则，对冲突所涉及的多个法域的法律应平等地进行选择，或内域法或外域法。中国区际冲突也应该遵循这一原则，在实践中大陆有适用港澳台法律的可能，港澳台也有适用大陆法律的可能，但由于长期的历史隔离，大陆与香港之间对对方的法律都不甚了解。
　　1、了解和理解他法域法律及实践状况的困难
　　 其一，大陆和香港的法律交流渠道不甚畅通，相互对对方法律的了解还不全面，速度也十分缓慢；其二，香港和大陆之间法律交流的最大现实障碍就是语言文化上的差异。在一本关于香港法制的著作中说到：“在立法和司法方面，中地位并不平等。立法局制定和颁布的条例是英文的。在法学方面，是唯一的教学媒介，根本没有中文的教材。”大陆人民想要直接了解香港法律是不可能的，而想要把香港法律全部翻译成中文，又更非朝夕之谈。同样，由于香港的法官久不使用中文，中文水平低下，直接了解大陆法律也有困难。因此在今后很长的时间里，语言文字仍将是两地互相了解对方法律的最大障碍。

　　 在具有特色的“一国两制”的情况下，各法域对他法域不了解，也就不能对他法域原则、思想及所体现的不同社会制度有不同的理解。而这种理解在解决中国区际冲突上是十分必要的。没有这种理解就不能消除政治、法统、制度等多方面的对立和抵触，不能改变相互间陌生的心态，不能达成冲突解决中的协调。另外，同样基于人员往来的限制和语言的障碍，香港和大陆对对方的司法实践状况也不甚了解。
　　 对冲突法的解决而言，法律的完善无疑是最重要的，但实践对于法律的操作也同样重要。要了解一个法域冲突解决的全部状况，不仅要了解其立法，而且要了解其在实践中运用冲突法解决冲突的全部过程及变通的全部情况。
　　2、适用他法域法律的困难
　　当一法域的法院需要适用其他法域的法律时，必须对应适用的法律有充分的了解。关于域外法内容的查明，以下几种方法在中国区际冲突特殊的情况下很难起到实际作用。
　　其一，法院依职权查明外域法的内容。由于语言的障碍和交流的限制，使得法院难以查明和适用外域法。其二，当事人提供外域法，这是香港主要采取的方法。但由于香港的法律是的，而多数当事人又不能精通英文，因此有很多人不了解法律，不懂得如何用法律来保护自己的权益。其三，法律专家提供外域法。目前香港和大陆有一些了解本法域外其他法域法律的专家，由他们提供应适用的外域法不失为一个较好的办法，但由于区际冲突案件的数量之大，这些专家的数量是远远不够的。如果都需要专家解决，必定会辗转拖延，影响案件的判决效率。其四，根据协议或者互惠原则请求应适用法律所属法域的司法机关提供法律内容，但目前这种协议和互惠比较少。
　　由此可见，在两法域之间不够了解的情况下，在需要适用域外法时很难确知具体内容。当域外法无法查明、无法适用时，各法域一般会以内域法替代域外法，使得内域法的适用范围扩大。另外，除了上述困难外，还由于政治经济法律等多方面的差异和对立，个别法域的立法和司法机关在立法和实践中表现较为强烈的排斥域外法的情绪，采取直接适用内域法甚至不受理区际冲突案件的方式。这一后果无疑是严重的，既不利于维护当事人的权利，也不利于改善各法域间的紧张关系。各法域审理区际冲突案件时只适用内域法，也必然会使法律冲突的后果被强化，不利于互相的协调，有损两地的和交流。
　　3、调整冲突立法的不完善
　　中国没有全面系统的调整区际冲突的立法，无论是实体法、法律选择规则或是诉讼法，都只有一些零散的中央或地方的法律文件，以及几部不具法律效力、只可作为学术研究的区际冲突法草案。
　　香港回归祖国之后，虽然可将调整国际冲突的冲突法同样用来调整区际冲突，但对极其复杂和特殊的中国区际冲突来说，这种冲突法必然会因为缺乏针对性而显得不适应。立法的不完善使司法机关无法可依，只好各显其能、自寻途径，导致调整区际冲突的原则杂乱无章、方法五花八门，类似的案件结果因人因事而异。
　　
　　四、结论
　　
　　中国的区际法律冲突必然日益增多，这种既复杂又特殊的新区际法律冲突只靠《民法通则》中的若干零散规定和几条司法解释很难加以调整，完善立法迫在眉睫。对于上面所论述的法律交流和语言的障碍可以靠互派学生或学者学习外域法法律，让他们成为两地法律知识的解释者和传播者，逐渐扩大相互了解法律的程度和范围。也可以互派律师，在各地区文书送达和调查取证的互助渠道不畅通时，各地区的律师还承担了送达和取证的任务。互派司法人员会带来很多直接的便利，过去多产生于司法环节的困难都不攻而克了。对香港和大陆的区际法律冲突的理论研究有着重要的现实意义和深远的意义，应该引起重视。
　　
　　【】
　　[1] 韩德培：国际私法[M]．高等出版社，2000．
　　[2] 周洪钧：国际法[M]．中国政法大学出版社，1999．
　　[3] 陈弘毅：香港法制与基本法[M]．广角镜出版社有限公司，1986．
　　[4] 何鸣：福建省涉台民事案件审理情况的调查报告[R]．福建省法研究中心等编：海峡两岸中交往的法律问题[M]．鹭江出版社，1992．