港台大陆房地产中介法律责任比较研究

　　内容摘要：本文通过对源出不同法系的香港、和大陆房地产中介责任，即民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任的立法比较，提出规范大陆房地产中介市场运行主体法律责任的立法建议，以促进房地产中介市场的健康持续。
　　关键词：房地产 中介 法律责任
　　
　　香港、台湾和大陆均对房地产中介市场的规范运作进行了立法，其中，在房地产中介法律责任的立法方面，三地虽然还有其他相关的规定，但最有代表性的立法主要体现为三个：即香港的《地产代理条例》（以下简称香港《条例》），台湾的《不动产经纪业管理条例》（以下简称台湾《条例》）、大陆的《城市房地产中介服务管理规定》（2001修正）（以下简称大陆《规定》）。本文主要立足于上述代表性立法，对房地产中介的法律责任进行比较研究。
　　
　　房地产中介的民事法律责任
　　
　　民事法律责任是不履行民事义务的法律后果，具有强制性、财产性、补偿性的特征。
　　（一）相同之处
　　三地房地产中介民事责任的规定，共同之处是均对损害赔偿问题做出了相应规定。
　　香港《条例》第36（4）规定，凡持牌地产代理违反第36（1）即地产代理的责任，导致有关的客户蒙受损失或损害，则当事人可在法律程序中追讨或获得损害赔偿或任何其他济助或补救。
　　台湾《条例》第21条第2款规定，当经纪业与委托人签订委托契约书后，所刊登的广告及销售内容与事实不符，应当承担损害赔偿责任；在第26条规定，因可归责于经纪业之事由不能履行委托契约的，致委托人受损害时，由该经纪业负赔偿责任。经纪业因经纪人员执行中介或代销业务之故意或过失致交易当事人受损害者，该经纪业应与经纪人员负连带赔偿责任。
　　大陆《规定》第23条规定，因房地产中介服务人员过失，给当事人造成损失的，由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务可以对有关人员进行追偿。
　　（二）不同之处
　　香港《条例》对房地产中介的违规行为，不仅规定了实体法方面的内容，如罚款、损害赔偿的规定，还规定了程序法上的内容，这是香港《条例》的一大特色。例如，根据《条例》第30（8）和第33（4）之规定，凡持牌地产代理人违反规定应当承担行政责任的所被判处的罚款和因判处罚款所产生的费用及依照审裁程序所判给持牌地产代理人的任何费用，都可以作为民事债项予以追讨。该规定就是对各种费用启动民事程序的规定。但香港《条例》对房地产经纪人的民事责任没有专章规定，其有关民事责任的规定分散在第30条“纪律制裁权”、第33条“审裁程序等”及第36条“地产代理的责任、法律责任及广告宣传”等条款中。
　　台湾《条例》建立了比较完善的房地产中介民事责任体系。一是台湾《条例》在第四章“业务及责任”中，专章规定了房地产经纪人的民事责任。二是建立了差价双倍惩罚制度。台湾《条例》第19条第2款规定：“经纪业或经纪人员违反规定收取差价或其它报酬的，应于加计利息后加倍返还支付人。”这种差价双倍惩罚制度的建立能够较好地约束房地产经纪人的不良行为。三是规定确立经纪业与经纪人员之间的负连带赔偿责任。台湾《条例》第26条规定：“经纪业因经纪人员执行中介或代销业务之故意或过失致交易当事人受损害者，该经纪业应与经纪人员负连带赔偿责任。” 连带赔偿责任的确立，使经纪业与经纪人员之间不能互相推诿责任，对于实现当事人的赔偿权利起了有效的保障作用。四是建立了营业保证金制度。营业保证金用途是赔偿因房地产经纪人的不当行为而使当事人遭受的损失，这对于民事责任的真正承担和当事人受损害权利的顺利实现起了有效的保障作用，同时有利于避免某些房地产经纪从业人员欺诈消费者，引导房地产中介行业健康发展。五是规定了签章制度并明确了签字责任范围。台湾《条例》第22条规定：“由经纪业中介或代销者接受委托进行不动产之买卖、互易、租赁或代理销售的，其有关不动产出租或出售委托契约书、不动产承租或承购要约书、定金收据、不动产广告稿、不动产说明书、不动产租赁或买卖契约书的文件应由经纪业指派经纪人签章。”房地产交易相关文件签章制度的确立，对于房地产经纪人的责任界定有了清晰的标准，避免了纠纷产生。
　　大陆的《规定》对房地产中介的民事责任只有一个条文，即仅在第23条中规定过失赔偿责任，内容过于单一。
　　
　　房地产中介的行政法律责任
　　
　　行政法律责任是指由管理房地产中介市场的机关依法对违反规定的房地产中介所做的行政处罚。
　　（一）行政处罚的类型
　　根据香港《条例》规定，对香港房地产中介的行政处罚包括七个方面：训诫或谴责有关的持牌人；将指明的条件附加于有关的牌照上；更改已附加于该牌照上的任何条件；暂时吊销牌照，为期不超过2年的一段指明期间；撤销牌照；判处不超过$300000的指明款额的罚款；支付香港《条例》规定的一项或多于一项的费用。
　　根据台湾《条例》，对台湾房地产中介的行政处罚有六方面：申诫；罚锾（即罚款）；停止营业；废止营业许可；停止执业；吊销经纪人员证书或证明。
　　根据大陆《规定》，对大陆房地产中介的行政处罚包括四个方面：罚款；责令停止房地产中介业务或并处罚款；收回资格证书或公告资格证书作废或并处罚款；依法给予行政处分。
　　（二）相同之处
　　如前所述，三地均规定有金钱处罚。根据香港《条例》，地产监管局或纪律委员可以判处不超过$300000的指明款额的罚款。台湾《条例》对经纪业的罚锾（即罚款）根据情形分为两类数额处罚，分别是处以新台币3万元以上15万元以下罚锾、6万元以上30万元以下罚锾；对经纪人员主要是处以停止执业或吊销牌照的处罚；对非法执业的人员所处罚锾则相对较重，即非经纪业而经营中介或代销业务者，主管机关在禁止其营业外还并处公司负责人、商号负责人或行为人新台币10万元以上30万元以下罚锾。在大陆，根据相应情形规定，可以处以１万元以上３万元以下的罚款。
　　三地均规定了停止执业的处罚。在香港，规定为“暂时吊销牌照，为期一段不超过2年的指明期间”。在台湾，规定为“给予六个月以上三年以下之停止执行业务处分”。在大陆，规定为“责令停止房地产中介业务”。
　　三地均对吊销牌照做出规定。在香港，规定为“撤销牌照”（包括地产代理公司和地产代理人）；在台湾，规定为“废止其（经纪业）许可”和“废止其经纪人员证书或证明”；在大陆，规定为“收回资格证书或者公告资格证书作废”。
　　（三）不同之处
　　香港、台湾都规定了警告方式。在香港，警告方式为“训诫或谴责”；在台湾，警告方式为 “申诫”。但大陆则没有规定此类行政处罚。
　　香港、台湾都对房地产中介的违规行为规定了吊销执照的行政处罚，如前所述，在香港《条例》规定的“撤销牌照”的处罚既包括地产代理公司，也包括地产代理人个人。台湾《条例》第29、30条对经纪业的规定是“许可废止”；第31条则规定经纪人员“证书或证明的废止”。但是，大陆的《规定》则没有吊销执照的规定，即使第24条所规定的责令停止房地产中介业务，也是指未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的企业，而非取得营业执照因违规行为而吊销执照的情形。 　　在对房地产中介管理上实行奖罚并重的原则，这是台湾《条例》一大特色。台湾《条例》在第五章专章规定了对经纪业或经纪人的“奖惩”内容，既对经纪业或经纪人的行政责任做出规定，又对经纪业或经纪人的奖励措施予以明确，台湾《条例》第28条列举规定了经纪业或经纪人表现优秀的情形。香港的《条例》或是大陆的《规定》，都是在惩罚性方面做出规定，而没有鼓励性的条款。
　　台湾《条例》对不同类型的行政处罚相互之间衔接较好。例如，根据台湾《条例》第31条规定，当经纪人员违反本条例相关规定给予申诫处分的，当经纪人员受申诫处分三次后，要另外给予六个月以上三年以下的停止执行业务处分的处罚；当经纪人员受停止执行业务处分累计达五年以上的，则要废止其经纪人员证书或证明。上述的申诫、停止执行业务及废止经纪人员证书或证明的处罚是环环相扣的，形成一条完整的行政处罚链条，避免了经纪人员规避法律情况的出现。相对而言，香港《条例》和大陆《规定》所规定的行政处罚之间则缺乏这种递进关系。
　　
　　房地产中介的刑事法律责任
　　
　　刑事责任是指由刑事违法行为所导致的受刑罚处罚的法律责任，是所有法律责任中最为严厉的一种责任。
　　（一）相同之处
　　香港、台湾、大陆都将房地产中介违反规定情节严重的行为规定为犯罪行为。三地施加的刑事处罚的方式也比较类似：一是限制人身自由，在香港称为“监禁”，在台湾和大陆称为“有期徒刑和拘役”；二是扣罚金，在香港称为“罚款”，在台湾和大陆称为“罚金”。
　　香港《条例》第55条规定，刑事责任承担的具体对象分为一般人、持牌地产代理、持牌营业员三类；分为经循公诉程序定罪和经循简易程序定罪两种情形；罚款分别为$500000、$200000、$150000、第6级罚款或第5级罚款；监禁期间分别为2年、1年、6个月、3个月、1个月；对罚款或监禁可施以单处或兼处。
　　台湾《条例》仅在第32条做出规定，即：“公司负责人、商号负责人或行为人经主管机关依前项规定为禁止营业处分后，仍继续营业者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币10万元以上30万元以下罚金。”
　　由于大陆的《规定》是部门规章，依照《立法法》的规定，部门规章无权规定犯罪和刑罚以及规定限制人身自由的强制措施和处罚，因此，《规定》与香港《条例》和台湾《条例》不同，没有直接规定刑事处罚方面的内容。房地产经纪人的违法行为情节严重需要追究刑事责任的，按照《刑法》进行追究，《规定》第26条规定：“房地产中介服务人员违反本规定，情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”
　　（二）不同之处
　　香港对房地产中介违法行为的刑事处罚规定是三者中最为全面和复杂的，其不仅直接在《条例》中规定了监禁和罚款，而且对刑事责任的划分比较具体。香港《条例》专门设立“罪行”编，分类分层次列明承担刑事责任的处罚。不仅刑事责任承担的具体对象分为一般人、持牌地产代理、持牌营业员三类；而且每一类人的罪行承担又区分为经循公诉程序定罪和经循简易程序定罪两种情形；并且不管是经循公诉程序定罪还是经循简易程序定罪，每种情形又根据情节轻重分为二到四个层次的处罚，如一般人经循公诉程序定罪的，其刑事责任的承担规定了四个层次的处罚， 而持牌营业员经循简易程序定罪的，其刑事责任承担则分为二个层次的处罚。
　　比较香港《条例》而言，台湾《条例》对刑事责任的规定相对简单，条文也少。
　　在房地产中介的刑事责任方面，大陆的规定是三地中最重的。例如，房地产中介经常涉及的罪名是诈骗罪，按照《刑法》第266条，对关于诈骗罪的处罚规定为“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”比较而言，香港限制人身自由的期限则是二年以下，台湾仅为一年。
　　
　　完善房地产中介法律责任的立法建议
　　
　　由于大陆房地产中介市场发育较晚，且前瞻性立法意识不足，因而，无论是房地产中介法律责任的立法，还是房地产中介其它方面的立法，都存在共同的不足之处，即规定过于原则，缺乏可操作性，执行效力差等。应当充分学习和借鉴香港、台湾和其他先进国家和地区的立法经验，结合大陆实际情况，完善房地产中介法律责任方面的立法。
　　（一）明确具体地规定房地产中介的法律责任
　　大陆目前规定房地产中介法律责任的条款非常少。《城市房地产管理法》仅对房地产中介服务机构的设立作了原则性规定，没有对其法律责任做出规定。《规定》虽是专门针对房地产中介的立法，其有关法律责任的规定也只有寥寥几条，而且规定得非常原则。
　　随着大陆房地产中介市场的快速，仅有或仅做出原则性的规定是无法对房地产中介的行为进行有效规范的，因此，对房地产中介的违法行为，必须规定具体明确的法律责任，包括承担法律责任范围、方式、类型，等等。可以借鉴香港《条例》列举式规定的做法，对房地产中介法律责任做出明确具体的规定。
　　（二）完善行政处罚的类型
　　大陆关于房地产中介行政责任的立法上，仅规定了四种类型的行政处罚方式即罚款、责令停止房地产中介业务或并处罚款、收回资格证书或公告资格证书作废或并处罚款、依法给予行政处分。而对于警告、对房地产中介作出停止营业处罚等方式没有做出规定。建议在今后的立法中，学习借鉴台湾《条例》的做法，将其他行政处罚方式补充进来，以增强行政执法的效果。
　　（三）建立完善的民事责任体系
　　大陆在房地产中介民事责任体系的建设方面比较薄弱，可以着重学习借鉴台湾在这方面的立法经验，从以下两个方面建立大陆的房地产中介民事责任体系：
　　建立统一强制的执业保证金制度。当前，大陆还没有建立类似台湾的统一营业保证金制度。但也有城市如上海在推行执业保证金制度，即一些房地产中介机构达成共识，自愿缴纳执业保证金，向社会公开承诺不欺诈不违规。实践证明，这种执业保证金制度是十分有效的，大陆房地产中介市场的健康发展同样需要类似的制度。建议在学习借鉴台湾经验的基础上，进行立法，建立统一强制的执业保证金制度。
　　建立差价双倍惩罚制度。针对房地产中介的违反规定收取差价或其它报酬的行为，可以台湾的立法经验，对差价加计利息后加倍返还支付人，以此达到惩戒的目的。
　　（四）建立房地产中介的救济制度
　　关于房地产中介的权利保障，大陆《规定》第25条规定，因委托人的原因，给房地产中介服务机构或人员造成损失的，委托人应当承担赔偿责任。它体现了对房地产经纪人的合法利益的保护，是大陆立法的一个特色。但是，在房地产中介行为是否违法的认定上，大陆《规定》缺乏对房地产中介权利保障及救济方面的规定。在这方面，香港与台湾的《条例》可资为借鉴。如香港《条例》规定了地产代理的上诉权，并规定了相关的“审裁程序”、“研训程序”来保障地产代理人的陈述和申辩的权利。台湾《条例》第34条对经纪人员的救济权利作出规定，即当奖惩委员会受理惩戒事项，应当将该事项通知被检举或将相应材料移送给该经纪人员，经纪人员应当在二十日内提出答辩或到场陈述。建议在修改大陆《规定》或进行相应立法时，制定相关规定保障房地产中介的合法利益，并在程序上保障房地产中介在面对处罚时有陈述和申辩等救济权利。
　　
　　参考：
　　1.尚国，路红卫.台湾房地产经纪业管理制度及其启示[J].商业时代，2007
　　2.黄萍.规范房地产经纪行为的法律思考——以房地产经纪业中的法律关系为线索[J].商场化，2005（13）
　　3.朱凯力，曹蔓，张超.内陆与香港房地产经纪业的比较[J].城市开发，2004（7）