问题专利探析

　　[摘要]“问题专利”一词在各类中的使用率颇高，然而“问题专利”的具体界定、性质、应对措施等问题却一直存在争议，基于对现行专利审查制度存在缺陷的共识，目前多数研究的兴趣集中于对该制度的批判上，却未见到完善审查制度的可行方案。考察问题专利自申请提出到做出授权决定这一系统过程可得出如下结论：问题专利的始作俑者——申请人应纳入法律调整的视野，强化申请人义务，对不正当行使专利申请权者除驳回其申请外，如果构成权利滥用，应对其施以一定的法律责任，以遏制问题专利的泛滥。

　　[关键词]问题专利；权利滥用；制度滥用；审查制度；专利申请权
　　
　　自美国联邦贸易委员会(FTC)在《促进创新：竞争与专利法律政策的适度平衡》的报告中使用“问题专利(questionable patent)”指称极有可能无效或权利要求的保护范围可能过宽的专利以来，各类文献中“问题专利”一词的使用率颇高。然而对“问题专利”的具体界定、法律性质等问题却少有研究。不同的法律性质定位，意味着不同的解决思路。基于对现行专利审查制度存在缺陷的共识，现有研究多关注于专利审查制度，遗憾的是，尚未见到为审查制度之完善提供的可行方案。因此，有必要从问题专利的界定、法律性质等基本问题入手，并扩展思路，探寻抑制问题专利泛滥的新途径。考察问题专利自申请提出到做出授权决定这一系统过程，问题专利的始作俑者——申请人应纳入法律调整的视野，申请权的使用应符合法律要求，如果不正当地行使申请权，有可能构成权利滥用。
　　
　　一、问题专利之界定和分类
　　
　　“问题专利”一词并非法律概念，尚未见其被使用于正式的法律中。FTC将问题专利与劣质专利相提并论，认为“问题专利”是指极有可能无效或权利要求的保护范围可能过宽的专利。因此，问题专利的关键是是否具备专利的授权条件，之所以称其为问题专利，就在于对其授予专利权可能属于不当的比例极高，其权利状态处于极不稳定之中，因而存在问题。从FTC对“问题专利”的表述看，似乎可以将问题专利分为两类：极有可能无效的专利和权利要求的保护范围可能过宽的专利。但是笔者认为，这种划分可能并不。第一，从分类标准和逻辑看，“极有可能无效”是从权利状态、结果进行定义，“权利要求的范围可能过宽”，是从文件结构、评价进行定义，两者并未遵循分类的统一逻辑。第二，就实质而言，问题专利就是极有可能无效的专利。专利无效的理由虽然较多，但主要集中于是否具备专利性和是否符合文件撰写要求。专利权利要求的范围过宽，以至于将保护范围伸入现有技术之中，从法律上看，该专利就应属于无效专利。“专利法的奇特之处，即对于一个不当授权的专利的制裁缺乏层次变化：无效或者一无所有。有人可能会认为，如果一个专利的权利要求过宽，从而重复了现有技术，那就把该权利要求进行减缩即可；但事实正相反，它们被宣告无效。”FTC之所以在极有可能无效的专利之外又列出权利要求的范围可能过宽的专利，可能是为了强调在问题专利中此类情况较为突出。
　　
　　二、问题专利之成因
　　
　　问题专利应是指不符合专利授权条件而被不当授予专利权的专利。按理授权的专利都应当符合专利法规定的条件，因为专利法规定有审查制度，为什么还会有问题专利出现呢?
　　
　　1．问题专利产生的制度空间：特殊的专利权利界定制度
　　任何权利都应具有明确、清晰而稳定的边界，“财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限，从而形成属于主体的财产。”由于专利权具有与其他财产权不同的特点——非物质化(无形性)，其权利界定十分困难。法律为确定专利权的财产权范围，根据发明的无形性的特点，设计了与有形财产制度完全不同的、既独特而又复杂的权利界定制度。
　　对于一般的有形物来说，都有其特定的物理形态和物质特征，其稳定而客观外在的个性的存在，使得产权比较易于明确。为了创设一个对物权，只需要把财产(资源)特定化，并确定某人为财产的管理者就行了，对物权的确定信息成本较低。法律只要确认财产在占有、使用、收益和处分过程中的私有权，权利人不需要任何手续而自动取得财产的私有权。而无形的专利的权利界定显然就要困难得多，“定义发明是非常困难的，这是专利制度面临的一个难题，该困难来源于发明的无形属性。发明是思想、信息、概念。虽然发明有其物质表现形式，但这仅仅是发明的模型而已。发明缺乏内在的固有的物质属性、缺乏‘客观实在性’，使得观察者只能通过内心来感受和理解发明。然而专利制度的有效运行，要求必须定义发明的边界，并使此定义能在所有介入该发明的人中传递”。法律必须为界定发明提供制度，专利法因此而设计了界定发明的制度：以书面文件为形式、授权条件为核心、政府审查为程序的(登记)授权制度。这种“不是基于物的占有而是由法律赋予的一种对物的支配性权利，是由立法者人为界定的一个无形的利益边界。”该界定制度十分复杂，而且，由于专利的权利界定制度是一种人为的制度设计，所提供的权利界定工具介入了人的主观因素。界定过程中涉及多次存在形态以及表达形式的转化：首先需要将存在于发明人大脑中的发明(意识形态、信息传递困难)转化为书面形式的专利文件(物质形态、固化信息、便于传递)，再由各种主体解释专利文件，确定权利边界。由于专利法提供的这种权利界定制度无法如对实在物那样精确勘定其权利是否存在以及权利的具体边界，因而，为问题专利的出现提供了制度空间。
　　
　　2．问题专利产生的私人诱因：策略性的专利申请
　　从专利申请的输入(起点)看，申请人的行为有可能一开始就背离专利制度创设之初的预设。市场主体已将专利作为竞争工具，甚至实施专利战略，极为策略性地申请专利。
　　科学技术不断，创新成果迅速涌现，发明人重视专利、并积极利用专利保护发明创造，从而导致专利申请数量急剧增长。然而，专利的排他性和先申请原则，导致专利申请争先恐后。专利权具有排他性，同样的发明创造只能授予一件专利，而且绝大多数国家的专利法采用先申请原则，专利权授予最先提出专利申请的人，因此，为避免被他人抢先，哪怕只是不成熟的初步设想，甚至自己并不想进入的领域，也会匆忙提出专利申请。
　　另外，为巩固专利权并防御他人的专利威胁，申请防御专利(defensive patenting)已成为重要的竞争手段并被大量使用。专利权人享有的排他性权利的范围是由专利的权利要求限定的，他人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的实施专利技术。专利权可以被视为是一种典型的进入壁垒，但是，这个进入壁垒往往是不牢靠的，因为其他竞争对手可能通过周围创新而绕开专利保护，因此专利权人将关心如何提高竞争者进入的壁垒。而竞争者进行非侵权创新的成本是与专利保护宽度成正向关系的，在某个核心专利的保护范围确定的情况下，专利权人可能通过在核心专利周围申请多个防御专利来扩大专利的保护宽度。防御专利还出现在另一种情况下——用以对付竞争对手在相关领域向专利权人提出的威胁，出席美国联邦贸易委员会(FTC)2002年听证会的一名来自机公司的专家指出，在美国的微处理器领域。1万多个专利权人手中握有约9万多件专利。FTC在该听证会后公布的名为《促进创新：竞争与专利法律政策的适度平衡》的报告中援引Shapiro的话指出，这些专利相互交叠、相互妨碍，从而营造出“专利灌丛(patent thicket)”。人们申请大量的专利，这些专利虽不被实施，但出于防御目的而被维持，当受到侵权威胁时，可以凭借这些专利来增强持有人在谈判中的地位。这种类型的专利没有创新价值，仅作为与他人在专利战中进行讨价还价的工具而存在。一旦有人以构成专利侵权为由提出挑战，拥有防卫专利的公司也可以用自己的专利向对方提出侵权控告，其结果往往是双方达成交叉许可协议，以求彼此相安无事。为了给对方构成威胁，也为了充分保护自己的利益，之间就展开了专利“军备竞赛”，不断通过申请专利来扩大自己的实力。“军备竞赛”中的专利申请只讲数量，不讲质量。由此又导致了大量问题专利的出现。
　　
　　3．问题专利产生的官方原因：专利局审查力量的有限性
　　从专利申请的输出(终端)看，专利局面对迅速膨胀的专利申请量、技术研发在广度和深度上的扩展、专利制度本身的程序性弱点以及企业知识产权斗争的加剧，实质审查制度目标之一——权利的确定性无法实现，通过实质审查的专利权的稳定性逐渐削弱，对美国专利商标局专利审查的实证研究揭示了一个事实，专利审查只花费很有限的时间，审查员平均只用18个小时审查一件专利。授权的专利经不起仔细的审查，近半数专利是无效的。专利战略的策略性使用，专利申请量急速增长，以及不断涌现的新兴技术领域和高新技术使得专利审查的难度不断提高，专利局的审查力量和条件的有限性为问题专利的出现提供了可能。
　　
　　三、问题专利之性质：权利滥用还是制度滥用?
　　
　　问题专利是否构成专利滥用，目前尚有不同认识。有观点认为专利权人利用“问题专利”来阻碍竞争和创新，是一种对专利制度的“滥用”，其性质与拒绝实施专利、不正当地扩大专利权范围、利用专利权限制竞争等“滥用专利权”的性质不同。其理由是，后者的滥用是行使权利方式或范围违反了法律的规定，所谓滥用是因为其行使权利的行为具有不正当性；而前者则完全是依法行使权利——只不过这个权利是因为授权审查中的疏漏而产生的伪“权利”，所谓滥用是因为其“权利”本身的不正当性。并进而指出，由于导致两者的原因不同，解决措施亦不同，对于后者主要通过完善专利制度来提高专利授权的质量、减少问题专利或坏专利的数量。笔者认为该观点值得商榷。
　　
　　1．法律制度与权利
　　康芒斯在《制度学》中指出：“‘制度’这个名词的意义不确定，有时候一个制度似乎可以比作一座建筑物，一种法律和规章的结构，正像房屋里的居住人那样，个人在结构里面活动，有时候它似乎意味着居住人本身的‘行为’。有时候凡是古典或者快乐主义经济学以外的、或是对它们批评的东西，都被认为是制度的。”诺斯认为：“制度是一个社会的博弈规则，更正式地说，是人们制定的、规范人们相互关系的约束条件。”阿兰·斯密德认为：“制度是人们确定其权利、对他人所承担的风险、义务和责任的具有约束力的关系束。”
　　总之，“‘制度’是一个很古老的经济社会现象，它是约束人们行为的一种规范，是一种最基本的‘游戏规则’。作为国家或区域提供的最基本的公共物品，制度的表现形式是通过特定程序提供的法律、法规和政策等来界定人们的选择空间，规范和约束人们之间的相互关系。”
　　法律制度的核心是现行法——法律规范的总和，而法律属于实践理性范畴，其出发点和落脚点都是行为，法律行为是法律制度中最接近现实生活的部分，行为是法律调整的起点，也是法律调整的终结。法的直接调整对象是人的意志行为，法调整人意志行为的方法有三种：确定有一定的行为自由，要求作出一定积极行为，规定不得为一定行为。而法律上的权利则是法律事先规定的，权利人为了满足其利益并有另外的人的法律义务所保证的能做行为的尺度。因此，任何人的有意识行为直接涉及的都是法律规范中可能规定的具体权利或其相对面——义务，而并非法律制度，法律对该行为的评价——规范作用，是通过具体的法律规范来实现的。
　　
　　2．滥用制度的实现途径：滥用权利
　　制度是由具体规范构成的，规范是制度的基础，离开了规范就没有了制度。而调整人的行为之规范的实质又是权利和义务，离开了权利和义务，规范和制度就都毫无意义。因此，无论滥用制度还是合理利用制度，其实现途径都只能是借助规范中的具体权利的行使。
　　法律规范人的行为，对滥用专利权的行为，法律当然应当予以调整。如果存在滥用制度，即存在所谓滥用制度的行为，法律也应具有调整这种行为的机会和能力。但是这种调整在法律现实世界中存在吗?如果有，(事实是)我们看到的也只能是对滥用法律制度提供的某项具体权利而实施的某种具体行为所进行的调整。
　　将问题专利视为制度滥用者，在阐述其观点时强调滥用权利是因为行使权利的行为不具有正当性，而滥用制度则完全是依法行使权利，——只不过这个权利是因为授权审查中的疏漏而产生的伪“权利”，所谓滥用是因为其“权利”本身的不正当性。然而，“权利”和“正当”是一个词，原因就在于人们总是把他们认为是“正当的”，允许做的行为叫做“权利”。其实，“权利”本身的不正当性恰好否定了其作为权利存在的基础，不正当也就无权利，即所谓的伪“权利”或可称为“伪专利”，因之，我们有理由将视野调整前置到该“伪权利(伪专利)”如何获得上，这样，就会发现，他们是不当申请和不当授权相结合的产物，其实质是专利申请权的滥用与审批制度缺陷相结合的产物。不是滥用制度，而是利用了制度中存在的缺陷。

　　3．问题的实质：制度性缺陷下的滥用专利申请权
　　防卫专利、问题专利并非术语，就其实质看，涉及效力和权利要求的保护范围。由于专利权不同于有形财产权，其权利的获得和权利范围的界定需借助人为设计的法定形式和工具并经审批，以使本无法“占有”、无法确定其“占有的范围”的发明创造获得法律的承认并设定“拟制的占有权”——专利权。专利法为此设计了复杂的制度，专利的申请文件、授权条件、审批程序等。其中，在专利权获得程序中，专利审查就担负着权利确认并划定独占范围的重任。
　　然而，任何制度都可能存在缺陷，不幸的是，专利制度的设计就存在颇多的问题，专利审批制度历经登记制(不审查制)、实质审查制(最初的完全审查制到目前的早期公开延迟审查制)，专利制度短暂的却颇多变化的审查制度变迁史本身也说明了人们不断地发现这一制度存在的缺陷，并设法不断完善之。
　　由于专利审查依赖于对现有技术的对比和判断，事实上，任何专利局都难以穷尽一切现有技术；而且，创造性的判断还具有主观性特点，另外，我们也没有办法提供像确定有形财物是否存在，以及准确勘定有形财物的物理边界那样的技术手段来确定发明创造具备授权条件并准确地勘定专利的权利边界。这些是客观上导致在现行专利制度下授权的专利权无法具备有形财产那样的确定性的根本原因。尽管各国专利局付出了巨大的人力物力进行实质审查，但是迄今为止没有任何一个专利局可以担保其授予的专利权都符合专利法规定的条件。以我国专利复审委员会的审查结果为例，经审查被宣告无效的以及被部分宣告无效的几乎占了请求量的1/2。而且，提高创造性的审查标准也与解决这一问题无关，授权门槛低的时候会有不当授权存在，授权门槛高的时候也依然会有不当授权存在。虽然各国公认专利审批属于行政授权，但一个不争的事实是，目前还没有任何一个国家的专利法敢于采用行政法的一般原则，规定专利局要对错误的授权承担责任。而且，专利申请量的高速增长，技术的飞速，交叉学科、新兴技术领域的涌现，又进一步提高了审查的压力和难度。因此，从理论上说，虽然通过完善专利审查和无效制度，能够提高专利审查质量，然而，再严格的审查制度，都无法保证杜绝不当授权。另外，作为创新激励机制的专利法，审查制度的宽严波动必然会影响创新活动的积极性，宽严尺度的准确把握十分困难。而且，严格的审查制度会产生巨大的成本，并导致审批周期的延长。
　　笔者并不是反对通过完善专利审查制度的方式来提高专利质量，防止问题专利对自由竞争和创新的限制，甚至认为这是根本所在，然而，一项制度的完善将是一件十分艰巨而浩大的工程，非短时间可成。而且当我们去设计理想的专利审批制度时，面临的问题和困难将绝不仅仅限于本文所涉及的问题。哈耶克指出，我们不知道足够多的东西以便有意识地设计制度。如果不这么认为，便是我们“致命的自负”。制度的完善当然重要，但这只是问题的一个方面，我们不应忽视了其他可供选择的解决途径，而把希望全部寄托于设计理想的制度本身。是否有其他可行的道路，在现有法律制度体系内寻找解决方案呢?
　　目前的研究已揭示了一个客观事实：现行专利审查制度确实存在缺陷，不当授权的发生机会较大，使“问题专利”有机可乘，因此研究也多集中于如何完善审查制度。然而，审查制度问题反映了专利制度根本性质提出的要求与现实可行方案之间的本质性内在矛盾，是专利制度困扰各国的突出难题，现在还看不到有解决这一问题的良方。笔者认为，发明创造完成后，专利权的获得需经过法律规定的一个系统过程：申请人的申请(输入)——专利局的审查——授权或驳回(输出)。作为一个系统的终端所输出的结果有问题，关注其核心部位审查程序是正确的，但是当我们发现在该部位找不到解决问题的良方时，方法论要求我们改变视角，对系统的其他部位进行考察：作为输入端的申请应纳入研究视野之中。我们发现，问题专利的出现，与申请人的申请行为密不可分，正是由于申请人提出了不当的申请，并利用审查制度的缺陷，才使问题专利应运而生。当我们将专利申请人的行为纳入研究视野后，会发现问题专利的产生表面看是专利申请人利用专利审查制度存在的缺陷，提出不当申请，将不具有专利性的技术方案申请专利，这种行为的实质则是专利申请人滥用权利——滥用专利申请权。
　　
　　四、“问题专利”与权利滥用
　　
　　专利法保护专利申请人申请专利的权利，正当行使专利申请权当然应当受到法律保护。然而，出于策略性考虑，如果故意隐瞒影响专利性判断的实质性条件，导致不当授权——问题专利出现的，属于不正当的行使专利申请权，构成对专利申请权的滥用。
　　权利滥用现象早在古罗马时代就已出现，禁止权利滥用原则作为规制权利滥用的重要法律手段也为各国立法和司法实践所接受。权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用。任何权利的规定，原则上只在确定一种规范，将人们的行为纳入一定的范围，而不是具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容，这就为权利人滥用权利留下了空隙，所以滥用权利的现象也就成为必然。正是由于出现“权利滥用”，与之相对应，“禁止权利滥用”也就应运而生。
　　关于权利滥用的概念，理论界尚存有争议，较具有代表性的观点有以下几种：(1)“本旨说”，该说认为，权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性)，因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓。(2)“界限说”，认为权利滥用者，谓权利行使必有一定之界限，超过这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用。(3)目的界限结合说，认为权利滥用，谓逸出权利的、社会的、的目的或社会所不容许的界限之权利行使。这些理论相互之间虽然有一定的分歧，但都从不同的角度反映了权利滥用的实质：权利人行使表面上合法拥有的权利，但其结果与社会、他人或公共利益产生冲突，违背利益平衡。一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法的自由和权利；主观方面是权利人存在有故意的心理状态；客观方面是有危害他人利益和利益后果的行为。
　　问题专利具备权利滥用的构成要素。
　　第一，就主体而言，问题专利的权利人最初是该专利的申请人，只不过专利授权后，原来的申请人就成为专利权人，就民事权利的行为主体而言是同一个人。
　　第二，就客体而言，问题专利的出现，剥夺了公众对原本可自由利用的技术自由使用的权利，并妨碍了竞争，构成对他人合法的自由和权利的妨害。
　　第三，行为人主观上有故意，即出于策略或其他考虑，故意将不具备专利授权条件的技术方案提出专利申请。直接而言，是将本可自由利用的技术通过伪专利获得排他性的权利。
　　第四，客观上，行为人实施了故意将不具有专利性的技术方案申请专利的行为，进而拥有问题专利。问题专利一旦公告授权，即具有公信力，理论上讲，在其被宣告无效之前，公众应当尊重问题专利的“专利权”，即不得未经许可擅自为生产经营目的实施该问题专利，可见守法者被剥夺了使用自由技术的权利。而依据问题专利行使权利的行为则更是直接危害公众对现有技术进行自由使用的合法权利。
　　专利法所确立的授权条件、审批制度本身存在的制度性缺陷，必然导致权利不确定性问题，“聪明”的市场主体充分利用这一缺陷(不是滥用这一制度)，不负责任地滥用专利申请权大量申请专利。这种行为如果具备前述条件，就构成权利滥用。
　　
　　五、代结语：问题专利的解决思路——强化申请人义务
　　
　　问题专利的出现，从形式上看是利用专利审查的空隙，从实质上看是滥用专利申请权。没有申请人的不当申请，就没有了问题专利，没有了审查缺陷，问题专利也就不可能出现。然而，事实是审查制度存在难以克服的缺陷，目前的制度设计对利用这一缺陷聪明地创造问题专利者并无约束性的规定，并未要求这种行为人承担相应的法律责任。虽然可以通过宣告程序无效的不当授权的专利无效，但被宣告无效的专利权人并无多少实质性的损失，甚至从经营策略而言可以带来良好的效果，其结果是刺激和鼓励问题专利的产出。法律应对创造问题专利的始作俑者进行有效的调整，强化申请人义务，对不正当行使专利申请权者除驳回其申请外，如果构成权利滥用，应对其施以一定的法律责任，以遏制问题专利的泛滥。这也许是应对问题专利的有效思路之一。