从“反射利益”到“基本权利”

　　[ 摘要 ] 当代公用事业在公用产品供应过程中，普遍选择以“小区”总表为合同计量依据的计量体制， 构成了变相提高公用产品价格，纵容了公用产品大量浪费。缓慢推行的一户一表改革过程视用户处境之改善为“反射利益”，更贬低了赋予消费者要求分户计量的基本权利。对现有模式须反其道而行之，承认消费者要求一户一表的强制缔约、履约权。
　　[ 关键词 ] 公用产品；二次供应；集中计量；改革

　　水、电、气、暖等公用事业作为关乎千家万户切身利益的不可替代的社会基础性行业，所提供的公用产品历来受到严格的政府定价（或指导定价）机制的制约。2001年7月16日国家计委颁布的《政府价格决策听证暂行办法》进一步规定，各级政府对公用事业价格的制定与调整必须经过有消费者代表参加的听证程序。但换一个角度看，水、电、气等特殊商品只能数表计量，管线运输；其运输过程具有易损性，这就对公用产品计量体制提出了更高的公平性要求。目前，我国城市公共、供水、燃气等行业已普遍引入市场机制，市政公用事业投资、建设、运营市场全方位开放，行业垄断和地区垄断局面已经打破，多元化投资结构基本形成。特别是产权制度改革促进了经营效率的提高，市场机制在资源配置中的基础性作用明显增强，而与之同时出现的情况却是民众享受基础性、公共性服务的壁垒日益高筑，在市场导向下基础设施非财政投资水平的城乡差别、东西部地区差异，至使基础设施的绝对数增长与基础服务水平无法在国民权平等的前提下实现正比例关系。这样的背景下，在法律上探讨有关公共产品符合多数人的最大利益的供应、计量模式，就有特殊的时代意义。
　　
　　一、我国公用产品的供应与计量体制及其实践情况
　　
　　（一）法律法规中的公用产品供应与计量体制
　　公用事业计量问题除了涉及精度，本质是标明有关商品实际计价交付地点的计量工具设置的位置问题。《合同法》第一百七十八条规定，公用服务合同对履行地没有约定或约定不明的，公用产品运输管线产权分界处为履行地。根据国家工商局制定的《城市供用水合同示范文本》 （GF-1999-
　　0501）第四条第一款的解释，这一分界点是：“供水人设计安装的计费总表处，以户表记费的为进入建筑物的前阀门处”（电、气等与之同理）。全国人大法工委在对该条解释时也认为与“散用户”分界为管线穿墙入户的第一支持物（全国人大法工委，1999）。而为了切实保护使用人，一些地方还出台了专门的计量法规，如重庆市人大于2000年4月出台的《重庆市计量监督管理条例》第三十条规定：“供水、供电、供气的经营者必须以消费者使用的计量器具显示的量值作为计费依据，不得向消费者转嫁户外管线或其他设施的能源损耗或其他损失。”至于“消费者使用的计量器具”，按照最正常的思维，那就是千家万户再熟悉不过的“自家”的水表、电表、气表等——“一户一表”。制度设计似已周详，“一户一表”的物质基础也似具备，但广大居民并未受惠其中。
　　（二）实践中公用产品的二次供应与集中计量体制
　　1. 问题在城镇的反映。2007年4月，笔者曾向重庆市渝中区自来水公司反映，所在住宅小区内某总水管发生严重渗漏，且已达数月之久。自来水公司派人勘查认为，渗漏“并非十分严重”，且其位置“不便维修”，于是不做处理。事后维修工透露，因渗漏位置已在其安装的用于计量的小区总水表以内，故所有流失水量由小区全体业主买单，自来水公司没有丝毫损失，故领导指示“不做处理”。而小区物业管理公司却认为，小区内管线产权与管理权均为自来水公司所有，且维修涉及专业技术问题，故无论从权源、责任、还是技术能力上看，小区物业管理公司均不是维修责任人。类似问题在我国主要大城市均有不同程度的存在。据对北京、上海、重庆等城市抽样调查，以问题最为突出的供水为例，在由直管公房，国有企事业单位、机关团体营建国有住房改制而成的住宅小区中，存在“总表套分表”集中计量，公用事业通过“小区”再向业主二次供应现象的抽样比例为：北京58%、上海67%、重庆76%。而在1995年新合同法生效以后竣工的商品房住宅小区中，这一比例为：北京36%、上海44%、重庆48%。在需要冬季供暖的北方城市，普遍存在以“小区”，而非最终用户为一级收费对象的集中供暖、计量与收费机制。以在推行取暖收费分户计量方面走在前列的天津市为例，截止2006年底也不过在22个新建小区的1.78万户居民中“试行”一户一表。而在济南市，其改革目标不过是到“十一五”末，一户一表比例达到35%。类似问题在供电、供气等公共服务中，均有不同程度的存在。

　　2. 问题在的反映——以农村电网改造为例。在已经基本完成的农村电网改造中，一些地区农民电费负担异常沉重，甚至造成农民因用不起电而点起了老油灯，其原因除了通常认为的农村电网设施老化，输电损耗高，拉高了电价成本外，更主要的原因在于，一些地区各级供电部门管理混乱，利用垄断地位，提前履行地，将特定地域的全体农民“打包”，将层层转供中的本应由自己承担的几乎所有线路设施损耗都摊到农民头上，甚至将各种人情电、关系电、偷漏电等国有资产流失也找农民“报销”，从而在已经虚高的电价以外另行加价。城镇居民所面临的公用产品计量体制的弊害，正随着农村城镇化改造而逐步在农村蔓延开来。
　　（三）公用事业的辩护理由——“一户一表”对消费者言为“反射利益”
　　针对“一户一表”，重庆市质监局法规处的一位副处长在解释《重庆市计量监督管理条例》第三十条时认为，国家仅仅是“提倡”，而非硬性“要求”实行一家一户的一表计量，已经实行一户一表计量的，以户表计量，仍实行“总套分”的集体用户仍应以总表计量（李里， 2001）。于是，所谓“消费者”也包括了“集体用户”，公用事业有选择“集体用户”这一“大户”，还是具体消费者的“小户”作为公用服务合同的对方当事人的权利。“大改小”，推行一户一表改革是政府的善举，却不是严法责任。同时，分户计量的主要目的是促使使用者节约能源。至于使百姓与计量之角度受惠其中，也不过仅仅是实现国家能源政策之同时附带的，“获之则幸、无之则命”的“利益赐福”而已——这便与行政法上之“反射利益”概念十分接近。“反射利益”对应于“基本权利”，是指公民因政府出于公共利益、公共政策考虑的法律或行政命令的执行，而或然受益的状态。此状态若因政府法律、政令改变而消失，公民也不可象“基本权利”受到侵害那样，通过提起行政诉讼、宪法诉讼强令政府维持其受益状态（曾繁正，1998）。
　　
　　二、公用产品二次供应与集中计量在当代的违法性与社会危害
　　
　　（一）传统体制的核心——将“用户集体”作为公用产品消费者
　　公用事业与职能部门的解释（尤其是将公用服务消费者方之获益形态认为接近“反射利益”）是有渊源的。在计划经济时代，城市居民多是所在单位公房的福利“租赁户”，“户”除了是一个空间和亲属关系上的概念，几乎没有被赋予独立民事主体上的意义，民用水电气等的供用体制依附于厂矿企事业单位的及行政公用体制。而对于后者，对一个单位设置一个或数个总表而不是成千上万个分表计量计价是必然的选择，这一做法被套用到单位职工乃至所有租住国有公房的住户身上，也即公用事业只面对单位的“公用科”、“后勤科”以及城市直管公房的“主管部门”——“房管局”之类所“代表”的一个个单元、楼、住宅区为单位的租户集体，反过来说，租户集体与有关单位的一个下属职能部门在公用事业看来没有区别，公用事业自然对总表计量计费，再由单位对用户按户表收费。
　　作为历史存在，“总套分”之所以当时没有成为问题，一是当时公用事业相对价格低；二是企事业单位多主动承担“公摊”以为对职工的福利。而今之所以成为了一个问题，一是我国住房与福利体制改革的深入，使单个住户由过去的集体租户的一分子，成为拥有住宅私人所有权的独立“业主”，企事业单位与房管机构失去了基于住宅国家所有权，代表国家出任“租房人”代表对外形成公用关系的资格。而新兴的物业公司更不可能替代原有单位成为住户们人格的化身。而更直接的原因是，国有的效益普遍恶化，公用事业价格显著上涨以及由“单位办社会”福利体制向商业化的物业管理体制过渡，企事业单位无力或不愿再承担公摊的“道义”，物业公司更无此可能。
　　（二）体制传统的违法性与社会危害
　　1. “用户集体”概念在当代的违法性。我国民法通则规定的民事主体有自然人、法人与合伙组织三类。用户集体自非自然人与法人（业主委员会在我国没有法人资格），也不是合伙（因为在我国合伙组织必须是基于合伙协议而共同经营、共担风险的组织，用户集体既无有关协议，就不是合伙）。必须注意的是，新近颁布的《物权法》所确立的建筑物区分所有权制度中，的确肯定了小区业主总合基于区分所有权及共同利益而通过业主公约、章程结社，进而形成“业主团”的可能，这似乎就为“用户集体”的主体化留下空间。但笔者以为，人格化的业主团主要是为了制衡物业管理人而存在的业主松散联合，即使作为与其他社会主体交往中的团体人格（法人），也只能以业主公益为目的。而接受公用事业二次供应与集中计量安排（这一般来说不可能是业主通过民主集中制的选择），显然与业主公益背道而驰。在公用事业服务场合，用户集体既然不具备民事主体资格，也就不能成为公用合同的用户方当事人。严格的说，住户集体为“用户”的合同是合同主体不能，是无效合同，而物业管理公司自不能成为无效合同一方当事人的代理人。至于实践中更为恶劣的，公用事业以小区物业管理公司为公用产品的第一买受人的做法，则因物业管理公司缺乏成为公用服务合同“消费者”的权利能力，其向小区业主的二次供应有“倒卖”公用产品之嫌，而存在更为巨大的法律风险。
　　2. 旧体制的危害。公用合同的用户只能是已经脱离单位附庸地位的住户集体，在民法中解构而形成的“一家一户”（“户”或曰“家庭”在传统民法中是一个古老的、与合伙近似的主体单位）。那么对不同的“户”，经同一总管线、同一总表的同种履行是不同的履行，是分别的合同之债而非连带债务，强使履行过程、履行对象混同，将发生多数交易对象的产权范围、付费义务、履行地点、违约责任等多方面的混同与事实连带，这无疑是对用户与社会利益的危害。（1）强以住户集体或物业公司之类为交易对象，是强制住户们结为“合伙组织”，牵连与扩大各家住户公用设施的产权外延，进而提前对各户履行地与计量地的强制交易行为。而对所谓“公摊”收费就是国家工商局《价格违法行为行政处罚规定》第七条第六项“扩大收费范围”的“变相提高收费标准”的违法行为。（2）随每月损耗高低不同而起伏不定的价格，使国家定价制度在老百姓心中失去威信。（3）普遍存在的部分住户对旧有体制忍无可忍而提出置疑时，“集体”中的所有住户都会面临被停止供应的“连坐”则是对广大用户的严重侵权，同时也保护了公用事业内部的种种混乱低效、贪污腐败的生存条件。（4）由于用户集体的损失无法向公用事业诉求豁免，而差额的原因长期得不到有力的调查与解释，长此以往只能激起用户之间的猜忌，最终促使一些用户竞相偷窃，以期将损失向其他用户转嫁，形成恶性循环。

　　三、对传统体制的改革
　　（一）强制规定公用计量体制中居民的的独户特征
　　现行虽对企事单位与居民用水、电、气、暖在商品质量、价格标准等方面做了区分，但对二者主体的团体性与独户性未作区别，如《合同法》第一百六十七条对公用合同的用户方当事人仅做“用电（水、气、暖）人”的笼统规定，这使法律放弃了确认、扶持与塑造社会转型与住户集体“解构”以后新生的公用事业“户”当事人的任务，从而使合同法生效以后，城镇居民（户）迟迟不能与公用事业建立平等的民事合同关系。而一些部门仅仅满足于从定价纸上谈兵的推算百姓的实惠，对计量体制的变相涨价对百姓的损害不闻不问。对此，笔者认为，应修改合同法，增加规定。（1）民用水电气暖的用户或日消费者只能是独户。所谓公用设施“产权分界处”应当以独户的住宅所有权及其派生的租赁权外延为，不得以住户集体对房屋公用部分的共有权，对房屋、小区所在地面的土地使用权外延为准，履行、计量地点只能是各户的入户数表，而“户”之间的就此问题的自由联合，如成为合伙除外。（2）这一原则在房屋开发商未向公用事业“移交”公用管线与相应设施产权与管理权时也不例外，造成损失应由开发商而非住户承担（实践中，开发商的上述懈怠正是某些公用事业“求之不得”的实行“总套分”的最好理由）。（3）以户表计量结果核算的用户实际承担的单价为判断是否存在相关价格违法的唯一依据，双方另有约定的除外。
　　（二）严格限制公用事业中止供应
　　沿袭公用事业行政化时代的停止供应制度，《合同法》一百八十二条赋予公用事业在用户违反国家规定或约定又逾催告合理期限不交费用及违约金时中止供应的权利。在实践中，借助对全体用户的停止供应的“连坐”，这一权利被用作不断压服部分用户对旧体制反抗的利器。笔者认为：（1）这一权利不是普通合同的同时履行抗辩权，它涉及用户的基本生活条件等宪法权利，故行使之前必须提前合理时间通知对方；（2）将是否存在用户的违法情形，是否具备用户拒绝付费的抗辩权等事实判断委之于法院的裁决，而不是公用事业作为一方当事人的判断，停止供应必须取得法院的令状；（3）在完成一户一表改革以前，任何对集体用户的停止供应的“连坐”都应果断定为严重的侵权行为。
　　（三）冷静看待公用事业反垄断法的效能
　　一般认为，具有公共属性的公用产品被权力裹挟，进而形成垄断时，通常会对公共利益带来一定的损害。但实际调查显示，至少公用产品二次供应、集中计量之体制弊端，在当代是难以通过打破公用事业国有国营垄断地位就迎刃而解的。与公共事业民营模式相比，公共机构的优势主要是能够制定相应政策，且有较强的支持系统；它的劣势是缺乏足够的资金，管理比较落后，效率不高。相对来讲，民营的优势在于：资金比较充裕，同时有先进的管理经验与模式，因其灵活性，又具备很强的创新能力；而它的劣势则在于承担社会责任的能力太弱。例如，在已经引入了外资参与城镇供水事业的重庆市，在合资企业（重庆中法供水有限公司）供水区域内，二次供应与集中计量现象所占比例并不比传统国有自来水公司供水区域内的同类比例更低。实际上，诸如公用事业的基础性服务行业因其行业性质，即便引入非国有资本，打破了国有公用事业绝对垄断地位，也无法形成消费者可充分行使选择权的行业竞争局面，更无法形成买方市场压力下的公用事业谦逊、谨慎的行为气质。尤其在产品供应企业与供应管道经营人为一人（这常见于供水与供气场合）时，消费者完全可能因为对入户管网的无从选择，而只能接受特定管网业主的供水服务。此时，形式上的相对竞争完全可能演化为不同企业在不同区域内化地为牢的、新的垄断与割据局面。而垄断地位对垄断经营者滥用优势地位的诱惑，在公、私所有制企业里一样强（事实上，为了加快基础设施、公用事业的市场化，加大招商引资力度，令旧有公用事业趋利避害的公用产品二次供应、集中计量之旧体制，在某些地方已经成为“优惠政策”，或至少是“国民待遇”而为新兴合资、私营公用事业获得）。而在政府将老百姓在一户一表改革中所获取利益视为“反射利益”的情况下，老百姓反对无论姓公还是姓私的公用事业拒绝改革，保持旧制时的行动力却一样弱（甚至出于鼓励合资、私营公用事业的考虑，政府在其业务地域内推行一户一表改革的措施力度反倒更弱，令其消费者对抗集约体制的行动力同比减弱）。
　　
　　四、结论——从“反射利益”到“基本权利”
　　
　　要从根本上解决问题，必须真正落实公用产品消费关系的民事关系属性，并真正纳入合同法调整。借助强制缔约制度，将申请、保持一户一表计量体制利益的主动权配置给公用产品的消费者者，而非经营者。该强制缔约权除了体现为要求公用事业提供分户计量服务的合同权利外，更深层的含义应是超出民事权利范畴的，针对政府的“基本权利”要求。易言之，政府在保障这一强制缔约权实现构成中的角色，既不是坐视公用事业计量体制在公用事业与消费者间自发博弈的旁观者，也不是仅仅体恤消费者之弱势地位，而在公用管线改造过程中附带实现民众分户分表计量利益的施恩者，而应积极主动提供一户一表物质支持，责成公用事业提供一户一表服务的公共义务人。这一义务，显然应是排在诸如投资营利事业或营建政府办公设施等之前而优先履行的。这一义务的优先性，在政府逐步放开公用事业市场，有所放弃政府对公用事业本身的投资人地位以后，对政府继续维持公用事业的“公共性”，就显得尤其重要了。
　　
　　[参考]
　　[1]全国人大法工委. 中华人民共和国合同法释义[M]. 北京: 法律出版社, 1999 .269.
　　[2]李里.维权老人较真水、电、气[N].重庆晨报,2001-8-23.
　　[3]曾繁正.美国行政法[M].北京：红旗出版社,1998.50-53.