当代中国法治生成模式探微

　　[关键词]法治　生成模式　法治生成模式
　　[论文摘要]西方法治的生成主要有赖其文化、、、基础的同时同向夯实;以法治生成所依凭的社会基础的来源不同,西方法治的生成模式分为内生型法治和外生型法治两大类;当代在对法治生成模式进行选择时,应当把“治标”和“治本”结合起来,解决中国传统社会缺乏以人的自由权利和理性精神为核心的文化基因和实体价值的问题。
　　在当代各种语境中,对法治主要是从两种意义上进行诠释的:在理念上,法治是指一整套治国的理论学说;在实践中,法治是以至高无上的法律建立的一种“统治”模式和秩序状态。从现有呈现给我们的文本来看,法治大体上是以两种姿态登上人类生活舞台的,一曰内生型法治,一曰外生型法治。由于内生型法治生成的时间大大提前于外生型法治,加之内生型法治生成时所依赖的社会基础更广泛、更充分,因此,研究内生型法治的生成对于我们在人文精神的基础上推进中国的法治建设更具有理论价值和启发意义。
　　一、西方法治生成的基础
　　(一)西方法治生成的文化基础是奠基于理性主义之上的人文精神。西方的人文精神萌芽于古希腊的古典民主以及建立在“原子论”基础上的个性主义,形成于文艺复兴时期的人文运动思潮,成熟于资本主义启蒙运动。人文精神以人的价值关怀为宗旨,是对中世纪经验和宗教神学的一次彻底反动。人文精神所包蕴的两个基本内涵:提升人的主体地位,高扬人的理性精神为法治的生长提供了强大的思想资源。
　　(二)西方法治生成的经济基础是资本主义近代商品经济。资本主义近代商品经济的为西欧法治的生成主要带来了以下三方面的影响:首先,为西欧人权利意识和平等意识的增强提供了契机,这为法治内含的保障人权原则及法律面前人人平等原则的确立奠定了观念基础;其次,刺激了西欧人对法律的内部需求,并进一步为法治生成奠定了法律基础;最后,催化了“多元政治力量”和“多元利益集团”的产生,这些力量纵横交错互相制衡,为法治的生成提供了实践可能性。
　　(三)西方法治生成的政治基础是西方的民主政治。西方民主政治的基本含义是人民通过选举代议机关,间接参加国家、社会事务的管理。从逻辑上来说,民主政治的实现须以法治中“良法”的创设为前提,只有在“良法”的指引下,人民按既定规则参与国家、社会事务的管理,才有可能创造出一种公平竞争、和平共处、稳定合作的局面。从形式与内容关系的角度而言,民主政治的确立为实行法治提供了先决条件,并保障了法治的实行。
　　(四)在传统“生活世界”逐渐转变的情况下,西欧人被抛进了这个动荡起伏的场景。他们首先面对的难题便是法治生成过程中旧有秩序毁灭破坏了自身既定的行为预期。在解决这一难题时,西欧人顽强地、频繁地运用了人类“重建秩序”的天赋,在契合世俗生活的新秩序大体形成的基础上,将这些秩序外化为新的法律规则,为法治生成奠定了丰富的法律基础。其次,新规则的创设并不意味着为所有的行为人拟定了新的行为预期。将新规则稳定为新的行为预期尚依赖于行为人的“内化”过程和“自我赏罚系统”的建立。最后,西欧人持续不断、反复进行的多维互动行为对西方法治的生成产生了决定性影响。可以说,正是由于西欧人顺应文化基础、经济基础、政治基础变迁之势,持续不断、反复进行的微观实践为西欧法治的生成节省了时间成本。
　　二、法治生成的两种模式
　　目前,理论界多以法治生成所依凭的社会基础的来源不同,将其分为内生型法治和外生型法治两大类。
　　(一)内生型法治
　　所谓内生型法治是指法治的生成主要是依靠社会自身力量的历史积累,因社会内部条件成熟而从社会母体中分娩法治的过程。从历史的角度考察,内生型法治有两种具体模式,即法治演化型和法治建构型。
　　1·法治演化型。所谓法治演化型是指在法治生成基础自然演化的前提下,以经验理性主义为指导思想,注重历史传统对法治生成所具有的重要作用,进而催生法治的一种方式。法治演化型的典型代表是英国,其法治的生成是一个不断将时间拉长的过程。从1215年制定“大宪章”始,历经400余年直至1688年完成“光荣革命”,英国法治才初见雏形。其间,为实现法治理想,英国人不断面临斗争与妥协的选择,并最终以妥协的方式,确保了法治在尊重历史传统经验基础上的渐进式生长。
　　由此,英国法治显示出自身的特点:首先,其宪法至上观念的确立并不以形式要件的具备为前提,尽管并未制定统一的成文宪法典,但并不妨碍英国民众对宪法的神圣尊重;其次,指导案件审理的法律规范普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的一套严密的经验逻辑体系;最后,赋予法官较大的自由裁量权。总体来说,英国法治的生成是一个渐进式的过程,其中包含了对历史的尊重,对传统的眷顾,经验理性主义的印迹处处可见。
　　2·法治建构型。所谓法治建构型是指在法治生成基础自然演化的前提下,以建构理性主义为指导思想,充分相信人类的理性可以筹划一切,进而催生法治的一种方式。法治建构型的典型代表是法国,受欧洲大陆哲学的影响,法国人在建构本国法治时毫不犹豫地以建构理性主义为指导思想,在方法选择上“注重演绎逻辑,轻视历史经验,强调对社会发展的观念建构,突出社会追求的价值理性”[1]。
　　法国法治的自身特点在于:首先,热衷于规模庞大的法典编纂,对重构社会进行了大胆的尝试;其次,热切追求以成文宪法的形式消灭专制,实现自由;最后,不承认法官有创制法律的权力。对建构理性主义的过度迷信使得法国法治生长的过程呈现出一幅浸满暴力血腥,交织革命理想,政权起伏更迭的历史长卷。
　　从法治生成所依凭的社会基础来看,法治演化型和法治建构型算得上是殊途同归,在它们分道扬镳的路口,法治生成所需的各种基础已经社会演进累积而成,它们所要做的工作无非是在此基础上按其所好进行路径选择,因为在它们的身后,历史已规定了总的方向。
　　(二)外生型法治
　　外生型法治国家建构法治的过程可分为三个阶段:第一阶段为19世纪末至20世纪初的“强制输入”时期;第二阶段是20世纪50—70年代,随着民族国家争取独立运动达到高潮,这些国家的法治生成基础已略具雏形,其对法治采取了自觉移植的态度;第三阶段从20世纪80年代始持续延伸到下一世纪,由于此时法治生成基础已大体成熟,将呈现法治之法与法治之制的良性互动态势[2]。
　　作为法治生成的原初模式,内生型法治模式凭借着对时间的天然垄断,其发育的过程相对充足。而对属于外生型法治的国家来说,时间已成为一种稀缺资源。外生型法治最大的特点在于其所依存的生存基础总体上不是社会演进的,而是社会构建的,它是在构建法治生存基础的同时开始筹划法治的形成。外生型法治与内生型法治还有以下两点不同:
　　1·从历史时间角度而言,内生型法治的生成时间较外生型法治生成时间提前。这主要是由于两者所依赖的生成力量不同所致。内生型法治主要依赖社会自身力量的持续推动,社会自身力量在时间纬度上呈不断演化之势,由此而生的法治必然联结着过去与未来,联结着传统与现代,它自身就是历史时间投射在客观世界上的影像。而外生型法治是在对传统不断反思的基础上或割舍传统或重构传统,其首要任务是清除自身传统中有碍法治生成的因素,只有在遵守这一前提下,这些国家的法治生成才会成为可能。
　　2·内生型法治国家与外生型法治国家对法治的理解持不同态度。内生型法治国家主要将法治视为保障人民幸福生活而需要国家达到的最终目的,而外生型法治国家则将法治视为一种富国强民,追赶现代化的工具。对法治固有内涵的理解殊异使得两类法治国家对法治的工具属性和价值属性采取了不同立场,内生型法治国家大多能兼顾法治的工具属性和价值属性,使法治的生长呈良性态势。而外生型法治国家大多只注重于法治的工具属性,忽视了对法治价值属性的弘扬,使法治的生长相对呈现畸形状态。 　　(三)两种法治模式的成本比较
　　单从宏观的角度出发,可以对法治生成所需的三种主要成本:政府设计与操作成本、时间成本、社会成本进行简要的对比分析。
　　所谓政府设计与操作成本是指法治从萌芽到初步生成这一阶段,政府为生成法治而投入的全部资源。从经验来看,内生型法治对政府设计与操作成本的需求较外生型法治低。与社会不断形成新秩序这一庞大工程相比,政府所起的这种将新秩序规范化的作用所需投入的资源并不算多,加之其法治所需的生成基础大都是经社会演进而成,政府在其中所起的作用非常有限。而在外生型法治国家中,由于其法治生成的基础尚没有经社会演化形成,只有政府才有力量迅速动用自身所掌握的政治资源,同时同向建构法治的生成基础和目标,这就决定了政府为此付出的设计与操作成本必定相对较高。外生型法治国家的政府除了必须投入相当的组织资源外,由于本国的规范大多以内生型法治国家的法律规范为蓝本,其所体现的并非自身社会所生秩序的规范化过程,政府还必须动用一切力量,开展声势浩大的“普法”运动,希冀将国民的行为纳入既定的规范轨道上来。
　　三、当代法治生成模式的选择
　　(一)国内理论界的主流观点
　　任何一个法治国家或社会的建立初期,都面临法治生成模式的选择。从目前理论界的呼声来看,对外生型法治的推崇应是主流思想。主要原因是: (1)从中华民族的历史积淀来看,不具备法治演化的物质基础和思想根源。中国几千年的农业文明以自然为依托,窒息了一切协作和交换的欲望,扼杀了生产和社会进步的内在动力,也铸就了中华民族对自然的依赖和对社会权利、自由的疏离。(2)从政治上看,以宗法制度为基础,以君主制和官僚制相结合为政治结构,再佐以儒教为主兼容道教、佛教的文化,只能孕育出“君权至上”、“君贵民贱”、“重权轻法”、“重义轻利”等等人治思想。(3)从政治权力阶层看,法律还未能真正成为权力运作的最终依据,法与权的较量,往往是权主“沉浮”。由权力滥用而滋生的腐败还严重存在,特别是司法腐败的出现更增添了法治自然形成的难度。(4)从社会民众阶层看,对法律依赖程度并不高,民众还普遍存在对法治的渴求心理与行动的非法律范式的错位。
　　由此得出结论:在一个既无法治优良传统,又无生长法治的广泛社会基础的国度,法治因缺乏内在的动力源和生存机制,不可能自然演变成功,除非使用外力推动,才会将法治导向社会。与外生型法治相比,置身于中国当下历史语境之中的内生型法治由于始终摆脱不了对时间的恐慌,承受不住各种内外压力,明显受到了实践的轻慢,这也对外生型法治在中国的践行发出边缘性的质疑。
　　(二)中国法治生成模式立足点的确立
　　一种法治模式在一个国家是否具有实用性和可行性,首要在于确立这种模式时,立足点的选择是否准确。中国法治生成模式要能够与中国社会相融合,它的立足点只能从以下几个方面考虑:
　　1·从时间上看,必须将寻找中国法治的生成模式立足于现时代,意义在于把模式的选择与时代精神相融汇,避免其模式在运作中因滞后超前而具有不可操作性。从空间上看,中国法治生成模式的设计只能立足于中国本土,与中国政治、经济、文化相融汇,这样才能真正被中国社会所接受并发挥其功能。
　　2·从成本上考虑,在建构中国法治过程中应处理好政府设计与操作成本、时间成本、社会成本三者间的关系。从现阶段所能享有的促进法治生成的本土资源来看,本土政治资源无疑是我国目前拥有的最大一笔财富,政府应勇于承担责任,凭借自身掌握的庞大组织资源努力促使法治的生长。此外,百年沧桑史使国人在对法治生成进行成本分析时本能地倾向于减少社会成本与时间成本,渴望能在一个稳定有序的社会环境中奋起直追,这种内心愿望从另一个侧面决定了法治生成过程中政府设计与操作的高成本。
　　3·从现有条件看,就经济基础而言,我国的市场经济体系已得到初步确立,“市场经济就是法治经济”的观念已经成为社会共识,人们的契约自由意识、权利意识空前高涨,这些都为法治的生成提供了有利因素。就文化基础而言,“五四”以来,中国知识界对传统封建文化进行了猛烈的批判,传统文化所蕴涵的不利于法治生成的因素逐渐得到了暴露,并努力吸收西方文明的有益成分,使自身的精神世界有了较大的改变。就政治基础而言,中国的政治体制改革与人民民主政治意识的增强日益形成良性互动,也必将有利于中国法治的生成。
　　4·从现有情况来看,由于中国法治生长兼具后发与外生的双重特征,为回应内部危机与外部压力的挑战,极有可能使法治的建构成为挽救民族危亡、重振大国雄风的工具,这样的法治由于充溢着民族主义的喧嚣,其自身的合理内涵将被迫遭到删减。一方面,因为强调依法治国,法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步;但另一方面,由于“法治”所具有的意识形态色彩,极易为统治者操纵成为一种装点门面的招牌而有名无实。
　　总而言之,中国在选择法治生成模式时,应当把“治标”和“治本”结合起来。为了防止法治的工具化和形式化,防止法治的异化,应当从根本上入手,解决中国传统社会缺乏以人的自由权利和理性精神为核心的文化基因和实体价值的问题,在此基础上,解决法治生成的具体形式和途径。
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　　[1]谢晖.价值重建与规范选择——中国法制化沉思[M].济南:山东人民出版社, 1999.
　　[2]温晓莉.亚洲现代法治论衡[ J].西南民族学院学报,1998, (6): 34.