罗马法关于过错的规定

摘  要：本文分成三个部分。首先，从私犯概念和性质入手引入过错论题。然后，对罗马法过错学说从、基本观点等方面进行简要介绍。最后，在对这些内容进行分析的基础上，对罗马法上的过错学说作出简要评价。
关键词：私犯；过错；客观过错
        1 罗马法关于私犯的规定
        1.1私犯（dedictum）概念与性质
        在罗马法，私犯原是指行为人使人蒙受损害的违法行为。王政时期罗马已将违法行为分为公犯（delictum publicum）和私犯（delictum privatum）。“公犯是指危害国家利益的行为。私犯是指侵害私人财产和人身权益的行为。”[1] 私犯和公犯的性质和责任是不同的，公犯属于犯罪行为，犯罪人要承担刑事责任。私犯则属于民事侵权行为，侵权者只负民事上的罚金和损害赔偿责任。“一般认为，私犯在当时被认为是对公共秩序影响不大的行为，行为人一般仅负损害赔偿责任，对被害人给付金钱，原则上也只有被害人才有权起诉。被害人也可以放弃请求赔偿的权利。所以，罗马的私犯与近代民法上的侵权行为虽在范围上有所不同，但在性质上并无区别。”[2]但是，公犯和私犯的这种划分也不是绝对的。随着罗马国家和阶级斗争的发展，私犯的界限，范围及其责任形式也发生了很大变化。
        “依优帝纲领之规定，侵权行为（私犯——笔者注）之种类分为四项，即一，盗窃；二，强盗；三，财产权之侵害；四曰，属人权之侵害。但此四者，虽为侵权之重要者，然除此之外，会典中尚有不少其他侵权之种类，概括言之，有胁迫、欺诈、虐待奴隶、欺诈主人等五者。”[3]
        1.2私犯的责任要件
        根据罗马法的有关规定，并不是一切侵害他人人身或财产的行为都构成私犯，负私法上的责任。只有具备一定的要件才算构成私犯。这些要件实际就是私犯的责任要件。
        关于私犯责任要件内容的学说一般有四元说和五元说。“四元说认为责任要件包括：（1）客观上有损害事实发生；（2）造成损害事实的行为须是违法的；（3）违法行为和损害事实之间须有因果关系；（4）行为人须有过错。”[4]“五元说认为责任要件包括：（1）行为造成了损害；（2）须有不法侵害的行为；（3）不法行为和损害事实之间须有因果关系；（4）行为人须有责任能力；（5）行为人须有过错。”[5]
        比较两种学说，差异在于是否要求行为人具有责任能力[6]，但它们都包含行为人须有过错的要件。这说明在罗马法中，已经有了关于过错的规定。在研究罗马法的过程中，许多学者发现过错是一个很重要的概念，那么，罗马法是如何规定有关过错的内容，我们又是如何理的呢？
        2 罗马法关于“过错”的规定
        过错的概念及判断标准在民法理论上历来见解纷纭，但大体上分为主观说和客观说两大学派。主观说主张过错是一种应受谴责的行为人的心理状态；客观说主张过错是对一般注意义务的违反。[7]这两种学说在过错的性质和判断标准上大相径庭，但都和罗马法上的过错有一定联系，我们暂且先不讨论两种学说的优劣，而先分析罗马法关于过错学说的演变历史。
        “罗马古法规定，只要行为是违法的，并且造成客观上的损害事实，而不管行为人主观上有无过错，皆须负赔偿责任。但是，随着罗马法的发展，逐渐确立了私犯（侵害私人的财产和人身权益的行为）的过错责任原则，即以行为人存在过错为赔偿责任的必要条件。”[8]“例如在《汉谟拉比法典》、雅典法与早期的罗马法中，加害原则是主要归责原则，而首次确立过错责任原则的是在公元前287年通过的《阿奎利亚法》，也就是说，过错责任原则是在否定古代法中的加害原则的基础上形成的。”[9]
        罗马法曾举过这样的案例：“如果石头从运货马车上掉下来打碎或者打破别人的东西，而石头掉下的原因又在于马车夫没有把他们捆牢，那么依照阿奎利亚法他就要承担责任；一个人在他的地里焚烧庄稼收割后的余茬，火势加大而蔓延开来，烧毁了别人的谷物或葡萄树，如果他是在刮风的日子里引火，他就要像一个放任损害发生的人一样地被认为犯有过失；如果他采取了一切适当的预防措施，或者由于一阵突来的大风造成了火势蔓延，他就没有过失。”[10]就此案例而言，“应当把车上的货物捆牢，以及应在无风的日子里引火，或引火时预先采取防火措施，这是当时的社会对人民进行此类行为的一般要求，如果违反了这种公认的行为标准和准则，即构成过失。”[11]在这些情形中，要把行为的不法性和行为人的过错截然分开显然很困难而且没有实际意义。
        这里所提及的“过错”是指行为人没有遵循在当时情况下依照法律和公共行为习惯他所应该遵循的一定尺度，应当包括故意和过错。知其行为会损害他人的权益而仍为之的为故意（dolus）；应加注意（diligenlia）而未注意的为过失（culpa）。[12]从上述的案例中可以看出，罗马法把“过错”与“社会对人民进行此类行为的一般要求”直接联系起来，而这种“行为的一般要求”实际就是指“注意的应有程度”。因此可以说，罗马法是通过规定“注意”的内容来认定“过错”的。
        罗马法中的“注意”（deligentia）是指“足够的谨慎和勤勉”，根据应加注意的程度不同，罗马法又把过失种类分为：[13]（1）重过失（culpalata）：指缺乏“普通人所应有的注意”。罗马法学家把重过失看成具有与“故意”相同的后果；（2）轻过失（culpalevis）：指缺少善良家父的注意。所谓“善良家父的注意”是指作为一个好的、称职的管理人所应该具备的条件。罗马法中的“轻过失”又可以分为具体和抽象轻过失；（3）最轻过失（culpalevissima）：这一词出现不多，以后也没有得到发展，意义不大，罗马法学者大体都认为，所谓“最轻过失”实际上与“轻过失”没有差别；（4）具体轻过失（culpalevis in abstractio）：指缺少和平常对于自己财产所加的同一注意。所谓“具体”，是指以对待自己的财产、自己的事务同一的注意；（5）抽象轻过失(culpalevis in concneto)：这是指缺少一般人应当注意的标准。所谓“抽象”，是指衡量一个人的程度，不是以具体的本人为标准，而是以抽象的“一般人”为标准。
        由此可见，罗马法中关于“故意”概念和认定标准的规定不多，过错概念主要针对的就是“过失”。而且，通过对上述“过失”概念和认定标准的分析，我们可以看出，罗马法将“注意”标准采取“人格化”[14]的形式，分两种：一是“疏忽之人”（普通之人）可有之注意；二是“善良家父”之注意。这种认定标准的人格化，实际就是把认定标准客观化了，如果你的行为不符合法律所拟制的“特定的人”的行为规则，你就有过失（过错）。通过对认定标准的客观化，罗马法把过失（过错）的概念也客观化了，过失（过错）就是对一般注意义务的违反。
        3 对罗马法上过错学说的评价
        罗马法确立了客观过错概念和判断标准，由此发展而形成的客观过错学说，也认为过错的概念和判断标准都应当是客观的。这种学说对后世民法产生了深远的影响，法国民法理论和司法实务就接受了此种理论，并在法国民法典中也有体现。法国民法典第1382条规定：体现了过错的客观概念，他们认为“过错是指对于特定的时间和地点的特定社会环境所普遍接受的谨慎原则的违反。第1383条把过失和懈怠并列，实际上是把过失分成重大过失和轻微过失。在法国法中轻微过失又分为具体过失和抽象过失。”[15]        罗马法形成的客观过错学说，实际属于纯粹的、真正意义上的客观过错派，这一学说认为，“不仅过错的判断标准应该是客观的，就是过错这一概念本身也是一个客观概念，而不是主观概念。”[16]又因为，“实际生活中的侵害行为绝大多数基于过失，确定过失的标准是整个过错制度的基础，所以有的学者因此直接认为过错理论就是确定过失的理论，”[17]因而把客观过错称为客观过失（是否可取，此处不做论述）。
        客观过失（过错）学说为我们确立了过错的客观判断标准，对于确定行为人的责任和对受害人补救，提供了极大的方便，其中有关过失的客观判断标准尤为可取，表现在：“（1）客观过失概念的采用，使归责要件中的行为违法性与过错要件日渐统合，形成了所谓‘违法即过失（Negligence per se）’等制度，这无疑简化了归责要件，消除了对行为人的外在行为的违法性方面判断的困难。（2）客观过错标准在实际运用中极为灵活，常常形成庞德所说的上的‘拟制过失’，而且客观过失也为过错推定提供了极大的方便。”[18]（3）采客观过失标准，法律可为人们设立一个抽象人的标准，从而指导人的行为，使人谨慎行为，不侵害他人自由，又使自己的自由得以保障，从而使社会保持良好的秩序。（4）采客观过失标准，法官可按这一标准衡量不同人的行为，简化认定过失的复杂性，具有司法实务的可操作性。
        客观过失（过错）学说虽然有很大的合理性，但也存在着明显的缺陷：“（1）客观过错学说最大的不足就在于对过错概念的确定上。过错一定要体现在行为人的行为之中，但不能说过错是行为本身。从行为看过错，就认为过错就是行为，这是对过错属性的误解。过错永远不能离开行为人的主观世界而成为客观的实在形态。”[19]（2）从主客观一致的角度看。客观过错说割裂了意志和行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，不能准确地说明过错的内容和本质，同时，在实践中也常常给行为人不适当地强加了责任（扩大责任范围）。        （3）从产生根源——罗马法上来看。罗马法上的客观过错准确的讲应当叫作“客观过失”，因为它对过错的分析大部分仅涉及过失概念及其判断标准，很少涉及故意。然而，过错的准确内涵应当为故意和过失两部分，罗马法以重过失代替了故意，这是值得商榷的。另外，罗马法对“疏忽之人”和“善良家父”标准的内容的规定，以及因此确立的划分标准也不尽，略显复杂。我们目前理论认为：违反一般人注意为重大过失，违反善良管理人的注意为抽象轻过失。

[1]曲可伸.罗马法原理[M].第1版.天津：南开大学出版社，1988：354.
[2]张  .罗马法原理[M].北京：商务印书馆，1996：781.
[3]丘汉平著，朱俊勘校.罗马法[M].第1版.方正出版社，2004：367.
[4]曲可伸.罗马法原理[M].第1版.天津：南开大学出版社，1988：355-356.
[5]张  .罗马法原理[M].北京：商务印书馆，1996：783.
[6]“四元说”和“五元说”对侵权责任要件内容的要求不同，本文在此不对这种差异做优劣说明。
[7]孔祥俊.侵权行为法中的主观过错和客观过错[C].中国民法案例与学理研究[M].第2版.2005：70.
[8]曲可伸.罗马法原理[M].第1版.天津：南开大学出版社，1988：56.
[9]魏振瀛.民法[M].第1版.北京：北京大学出版社，高等出版社，2000：680.
[10]The digest of justinian,9.2.30-3转引自王家福、梁慧星.中国民法学·民法债权[M].第1版.1991：463.
[11]王卫国.过错责任原则：第三次勃兴[M].北京：中国法制出版社，2000：33-34.
[12]曲可伸.罗马法原理[M].第1版.天津：南开大学出版社，1988：356.
[13]北京政法学院民法教研室内部资料：罗马法基础[Z].147-148.
[14]孔祥俊.侵权行为法中的主观过错和客观过错[C].中国民法案例与学理研究[M].第2版.2005：73.
[15]李仁玉.比较侵权法[M].第1版.北京：北京大学出版社，1996：143.
[16]胡雪梅.“过错”的死亡[M].第1版.北京：中国政法大学出版社，2004：234.
[17]孔祥俊.侵权行为法中的主观过错和客观过错”[C].中国民法案例与学理研究[M].第2版.2005：74.
[18]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].第1版.北京：中国人民大学出版社，2004：468.
[19]杨立新.侵权责任构成中的主观过错要件[C].中国民法案例与学理研究[M].第2版，2005：65.