比较我国与美国外资并购下国家安全制度的实质审查对象和标准

　　【摘 要】本文介绍了美国新拟定31 CFR Part 800对外资并购下国家安全审查制度的“审查对象”和“控制标准”，结合我国相关规定，对两者做出评析，指出我国目前该制度规定的缺失，建议我国借鉴美国的最新的较为和完善的制度。
　　【关键词】控制 外资并购 国家安全审查
　　
　　我国《反垄断法》对“经营者集中”审查下涉及国家安全的审查做了规定。近年来，随着全球产业结构的转移，世界范围内外资并购活动增多，引起了关于外资并购是否会危及国家安全的争论。然而，根据我国相关规定，己建立了审批和监管制度，包括国家和改革委员会对外商投资项目的核准、商务部对外资的合同备案、国务院国有资产监督管理委员会对国有产权转让的管理以及证券监督管理委员会对上市公司股权变动的监管，如：《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《并购规定》”）(2006)、《关于外商投资企业合并与分立的规定》(2001)、《外商投资产业指导目录》（2007）、《指导外商投资方向规定》（2002）等。
　　我国上述规定的主要特点为：
　　第一，除《反垄断法》外，其他规定效力层次低下，仅限于行政法规、部门规章的效力，且所涉及的部门复杂多头，不可避免地出现重复规定；
　　第二，内容缺少以国家安全为核心的外资特殊管制，无法实现维护国家产业安全的目的。如：只有在《并购规定》第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。……”；
　　第三，《指导外商投资方向规定》中明确将“危害国家安全或者损害社会公共利益的”、“危害军事设施安全和使用效能的”列为禁止类外商投资项目，虽一定程度上弥补了国家安全审查的目的，但缺乏具体的审查标准和科学的审查程序。
　　可见，中国存在严重的法律制度性缺失，并在现实生活中已经开始影响对重点敏感产业的产业安全保护工作。因此，本文将主要就实质审查的关键——“审查对象”和“控制权”展开论述，介绍和比较中、美两国的规定，以求对我国的立法起到借鉴作用。
　　
　　一、“控制”概念界定
　　
　　（一）美国的规定
　　除了完整详尽的程序规定外，美国该制度的实质要件规定中，最为突出的是关于“控制”的界定，在实践中操作性很强，非常详尽。
　　新的拟订规则31 CFR Part 800通过历来年的经验，对控制的界定更加详细，共4款，a款为对“控制”的描述性界定，b款是规定多个外国人在一实体中拥有权益时的考量因素，c款和d款是规定中小股东的保护权利不得被认定为控制权的情形。
　　a款规定：“控制”系指通过拥有某一实体发行在外的总投票权权益的多数或者主导少数、董事会代理权、代理投票权、特别股份、合同安排、正式或非正式的一致行动的安排或者其他方式所获得的直接或间接的可以判定、指示或决定影响一个实体的重要事项的权力（不论是否行使）；特别是，但不限于以下事项：
　　(1)该实体主要的有形资产或无形资产的出售、租赁、抵押、质押或者其他方式的转让，无论其是否发生在商业机构的日常经营过程中；
　　(2)该实体的重组、合并或者解散；
　　(3)该实体的生产、运营、研究和开发机构的关闭、迁址或实质性的改变；
　　(4)该实体主要的支出或投资、股权或债券的发行或红利的支付，或对该实体经营预算的批准；
　　(5)选择该实体意欲寻求的新业务线或风险项目；
　　(6)该实体签订、终止重要合同或不履行该等合同；
　　(7)该实体用以处理其非公开技术、财务或其他专有信息的政策或程序；
　　(8)任命或解雇官员或高级经理；
　　(9)任命或者解雇可接触到敏感技术或美国政府分类信息的雇员；或
　　(10)有关本条第(a)(1)至(9)所列事项方面的该实体的公司章程、选举协议或者其他组织性文件的修订。
　　除此之外，该新的拟订规则31 CFR Part 800还通过举例来说明如何构成上述控制的情形。从上述规定来看，该“控制”的界定从正反两面进行详尽规定，其操作性和明确性都很强。 　　（二）的规定
　　根据《公司法》、《上海证券交易所股票上市规则(2006年5月)》、《深圳证券交易所股票上市规则(2006年5月)》、《上市公司收购管理办法(2006年)》、《中外合资经营法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》的相关规定，都对“控制”作了相应的规定，但是，未涉及类似于美国31 CFR Part 800控制概念中a款第（9）项的内容。也就是说，我国的“控制”主要是从商业角度而言的，没有上升到特别情形下的国家安全的高度。另外，对中小股东的保护权利如何界定是否取得控制权的情形也没有明确的规定。
　　
　　二、审查对象
　　
　　（一）美国的规定
　　美国规定审查对象为外国人，包括任何人和实体。实体包括任何分支机构、合伙、集团或下属集团、联合、不动产、信托、公司或公司部门、或组织（不论是否根据任何州的组织设立）；由上述任一方作为一个在特定地区开展业务或经营特定产品和服务的商业机构而运作的资产（即使该等资产可能未组织设立为一个单独的法律实体）；以及任何政府（包括一外国政府或地方政府、美国政府、美国范围内的地方政府以及上述政府的任何代理机构、公司、机构或其他实体或部门，包括由政府发起设立的机构）。
　　新的拟订规则又独立规定了外国人是指：(a)任何外国公民、外国政府或外国实体；或(b)任何为外国公民、外国政府或外国实体所控制或可施行控制的实体。确定自然人是采用的是国籍原则，而对外国实体的确认还包括了外国政府，对其他外国实体的确认包括根据注册地法成立的实体，但更需注意的是“控制”标准，并在新的31 CFR Part 800中举出实例以说明，如：A公司为依据德国法律在德国注册且在德国营业，但是其拥有或控制人是S公司，该S公司是在美国注册且其股东或控制人全部是美国人，那么A公司则不是外国人。然而如果德国通过政府干预对公司A实施控制，则公司A是外国人。从该定义可以看出，其审查对象这种定义适应了外商投资主体逐渐多样化的趋势，且从实质上对各种以“外资”名义实质上“隐蔽交易”的主体实施并购行为进行控制，防止其规避法律，较好地对外资进行监管。
　　（二）中国的规定
　　我国对审查对象的规定，没有具体列举，只是笼统地称外国投资者，对于外国政府或者具有政府代理性质的机构是否是外国投资者，没有明确；对于复杂的外国投资者控制的实体在哪些情形下认定外国投资者也没有专门解释。因此，建议我国可以借鉴美国的在审查对象规定上的思路，其中的实体可包括外国政府（或地区）。这种定义能较好适应外商投资主体逐渐多样化的趋势，有利于监管的效率。另外，对复杂的多层的投资主体关系，是否构成审查对象时，可以借鉴“控制”标准。
　　
　　：
　　[1]《中华人民共和国反垄断法》（2007）第31条.
　　[2]晁毓山.警惕外资并购威胁国家安全.2006-3-20.
　　[3]31 CFR Part 800§ 800.216.
　　[4]31 CFR Part 800§ 800.215.
　　[5]31 CFR Part 800§ 800.212.