基本权利的体系思维
3. 国家义务的类型化
“国家尊重和保障人权”条款还对国家承担义务的类型进行了区分：“尊重”是指国家针对基本权利的消极义务，也就是不得侵犯的义务；而“保障”则是指国家针对基本权利的积极义务，也就是国家通过给付以及其他的各种积极活动促进基本权利的实现的作为义务。这两种义务类型可以整合各个单项基本权利条款中所规定的国家义务的类型，宪法第13条（财产权）、第36条（宗教信仰自由）、第38条（人格尊严）、第39条（住宅自由）、第41条（申诉、控告、检举权）等条款中规定的“不受侵犯”、“不得强制”、“禁止用任何方法”、“不得压制和打击报复”等措辞所规定的就是 “尊重”的义务，是消极义务；而宪法第42条等所使用的“创造条件”、“提高待遇”、“发展休息和休养的设施”、“规定工作时间和休假制度”、“规定退休制度”、“获得物质帮助”，等等措辞，所体现的就是“保障”的义务，是积极义务。通过此种类型化，我们就可以从“基本权利——国家义务”这一分析框架出发，具体界定基本权利的规范内涵。此项工作将涉及到下一个层面：基本权利的功能体系。
4. 基本权利的功能体系
宪法第33条第3款对于国家义务的类型化，还不足以完全厘清国家义务的所有细节。“尊重”意味着不侵犯，那么就需要建立一套审查公权力行为合宪性的思考框架。这一点我们在下文将予以讨论。而“保障”的含义则更为复杂，涵盖了国家一切的促进基本权利实现的行为可能性。为对此进行进一步的细化，可以考虑借鉴德国的基本权利的功能体系，特别是德国将基本权利视作“客观价值秩序”的思考方向，试分析如下：
基本权利作为“客观的价值秩序”，意味着国家公权力应将基本权利视为宪法的价值决定，从而在一切的活动中将基本权利的实现作为基本的指向，为基本权利的实现提供实质性的前提条件。基本权利的客观价值功能可以包括以下方面：a.制度性保障功能，要求立法机关建立和维护有助于基本权利实现的各种制度，例如财产法制度、婚姻制度、劳动保障制度、大学制度等；b.组织与程序保障，要求立法机关设立和维护基本权利所赖以实现的组织与程序，比如学术自由所需要的“教授委员会”、劳动权所需要的工会组织、财产权所需要的征收程序，等等；c.基本权利的第三人效力，要求司法机关在处理民事案件中应当将基本权利的精神融入传统上只受民法调整的私人关系，例如在名誉侵权争议中考虑言论自由的价值，在房屋租赁合同争议中考虑承租人的生存权，等等；d.保护义务，要求立法者通过刑法、警察法等规范的设定，来制止国家以外主体对于公民基本权利的侵害，比如刑法对杀人罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、盗窃罪等的规定，就是国家在履行保护生命权、人身自由、人格尊严、财产权等基本权利的义务。
通过此种基本权利功能的体系化，可以对基本权利的规范内涵，也就是基本权利主体可以主张什么，国家应当承担怎样的义务进行精细化的研究。（前文所提到的宪法第36条、40条、41条所规定的国家外的主体对基本权利的义务问题，也可以通过此功能体系的思维得以解释。例如宪法第36条规定的“……社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，就可以被解释为国家有义务通过制定法律、建构制度来避免社会中出现宗教歧视和宗教迫害的现象。从而，宗教信仰自由的义务主体仍然只是国家。）对于各单项基本权利，也可以通过分析其作为“防御权”、“受益权”、“组织与程序保证”、“第三人效力”等功能对国家各有怎样的要求，来确定其规范内涵。在此种功能体系思考下，基本权利的规范内涵的分析也就具备了统一性和逻辑一致性。
5. 公民基本权利与义务的关系
公民的基本权利和义务的关系，是我国宪法学特别关注的问题，也是解释我国宪法上基本权利条款所不可回避的。宪法第33条第4款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，是对公民基本权利和义务关系的集中规定。如何理解这一条款，中国宪法学界基本上有三种观点：（1）权利义务一致性。此种承继自苏联宪法学的观点可谓源远流长[95]，其核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性，以及公民享有权利和履行义务的一致性。根据此观点的一个自然的推论是，公民的基本权利与义务具有价值上的同等地位。这种观点体现在术语上就是与基本权利相对应的“基本义务”；（2）基本权利与义务的不对等性。林来梵教授通过精细的分析，认为基本权利的内容与基本权利义务的内容在一般情形下具有非对等性，并且公民义务绝不具备基本权利在宪法上的价值核心的地位；[96]（3）宪法不应该规定公民义务。张千帆教授认为规定公民义务是法律的事情，宪法不应该规定公民义务。[97]
笔者基本支持林来梵教授的观点。第一种观点的问题在于，在认为基本权利和基本义务具有同等价值地位的前提下，“权利义务一致性”的结果只能是混同与抵消，个人权利被压抑，基本权利规范归于无效。而第三种观点的问题在于，我国宪法第51条至56条已经规定了公民的义务，除非重新发动制宪，否则此种观点就没有被讨论的必要。法学不应该无视法律的明确规定而径行价值上的判断，也不应该基于某种特定价值观而简单否定宪法的正当性。鉴于林来梵教授对此问题的分析非常细致精当，本文不欲做太多重复，但有两点作为补充：（1）宪法第2章章名为“公民的基本权利和义务”，并没有使用“基本义务”的概念，从1954年宪法开始我国宪法文本从没有使用“基本义务”这一概念。与“权利义务一致性”的理论一样，“基本义务”的概念也辗转承袭自德国的法律传统，最早指代的是封建时代臣民对于君主的义务。在社会主义思潮的影响下，1919年的魏玛宪法中使用了“公民的基本权利和基本义务”的措辞，但在战后1945年的德国基本法以及大多数的德国州宪法中，“基本义务”的概念已经不再被使用。这种术语上的改变被认为是宪法在基本权利理论上的重大改变。[98]在我国宪法文本从未使用这一概念的情况下，我国宪法学的教材、论著多年来不加思索地沿袭“基本义务”的术语，缺乏充分的解释和论证；（2）更为根本的是，“基本义务”概念在宪法学上是难以成立。施密特在对魏玛宪法中的“基本义务”进行解释时指出，根据规范内容来看，“基本义务”绝不是“基本权利”的对应等价物，绝不存在相当于基本权利地位的、前国家的基本义务。[99]在个人相对于国家的各种地位中，纯粹的“被动地位”[100]在当代的宪法理论中已经不被承认。进一步，不同于基本权利可以直接约束国家公权力，基本义务并不能直接约束公民。国家不能依据宪法直接要求公民履行任何义务，宪法规定的公民义务必须由立法者通过法律进行具体化后，才构成对公民的约束。[101]
6. 基本权利体系的开放性
在“人权条款”入宪之前，我们对于基本权利的理解具有实证主义的封闭性，我们只能认定列举在宪法第2章中的才是基本权利。但是，人权却天然地具有开放性。人权作为人之为人所应该享有的权利，具有道德权利的性质。据此，宪法未列举的生命权、健康权、迁徙自由等权利应该可以被作为基本权利而得到宪法层面的保护，而位于基本权利第2章以外的财产权（宪法第13条）也应可经由人权条款而被纳入基本权利的范围。此外，宪法第16、17条所规定的经济活动的自由（结合第15条“社会主义市场经济条款”）也应可被看作是基本权利。按照此种思路，我们应可抽象出“列于基本权利章内的基本权利”和“视同基本权利的权利”[102]两个概念，并据此来填补和完善基本权利的体系，以回应现实中出现的各种“某权入宪”的呼声。
（三）宪法第51条的解释（基本权利限制、法律保留与比例原则）
在基本权利的各项功能中，以排除国家的不当限制、防御国家的侵害为内容的防御权是最为重要的功能。这里的核心问题是基本权利的限制，也就是国家出于何种目的、通过何种方式、遵循何种规则，可以对基本权利进行干预，或者说国家对基本权利的干预符合何种要件才会被认为是合宪的。对于如何分析基本权利的限制是否合宪，前文所介绍的德国的“保护范围——限制——合宪性论证”的思考框架具有很强的普遍适用性。[103]这里要特别探讨的是，以宪法第51条为中心的相关限制条款的理解。
讨论我国宪法下的基本权利限制问题，首先需要关注的是宪法的第51条。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条款位于宪法第2章列举的公民基本权利之后，在各项公民义务之前。从体系关联上看，这一条款显然是为前面列举的基本权利设定了一个“概括限制条款”。然而这一条款中的“国家的、社会的、集体的利益”用语极度模糊，在解释和适用上为公权力留下了极大的作用空间，容易导致公权力对基本权利的恣意侵害。为避免此种恣意侵害的发生，为了对公权力进行有效的宪法控制，有必要建构基本权利限制的法教义学体系。
1. 概括限制条款与个别限制条款
首先需要考察的是宪法第51条的“概括限制条款”与各单项基本权利中的“个别限制条款”之间的关系。我国宪法的单项基本权利中尚有一些“个别限制条款”，分别是：针对宗教信仰自由的“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”（36条第3款）；针对通信自由和通信秘密的“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”（40条）；针对监督权的“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”（41条），这些条文规定了较之51条更为具体的限制权利的程序和理由。这里就存在一个问题，除了这些个别限制条款所规定的限制目的和限制方式外，是否还可适用第51条来限制宗教信仰自由、通信自由和通信秘密，以及监督权？
在笔者看来，个别限制条款的存在，已经排除了宪法第51条适用的可能性。有三点理由：（1）不得径行适用原则条款。宪法第51条是制宪者为基本权利限制设定的一般性条款，所体现的是“出于公益得限制基本权利”的一般原则，而个别限制条款则是更为具体的对于“公益”的具体化，按照法律适用中“须穷尽法律规则方得适用法律原则”的原理，[104]在涉及这些单项基本权利时，第51条不应被首先考虑；（2）宪法保留。更进一步，宪法对于某些事项的明文规定，是对立法者的形成自由的排除，[105]也就是说，当宪法明确规定某项基本权利只能依据某特定理由予以限制时，立法者不可以援引其他的理由来作为限制的理由；（3）保护效果。要求公权力限制基本权利只能出于特定的目的，一定比允许公权力出于抽象“国家的、社会的、集体的利益”来限制基本权利，更能控制公权力的恣意，从而达到更好的基本权利保护效果。
2. 对基本权利限制的限制
即使我们可以对“概括限制条款”的适用范围进行限缩，但问题仍然存在：如何避免宽泛的公益条款成为公权力恣意侵害基本权利的工具。这就需要建构一个“基本权利限制的限制”的教义学体系，这个体系可以包含两个基本层次：
（1）法律保留原则的确立与类型化。基本权利限制的法律保留，是指对于基本权利的限制必须由法律来规定，或者说公权力对于基本权利的限制行为必须有法律的授权。这一最早出现于《人权宣言》而为现代宪法普遍接受的原则，在我国宪法上也有文本基础。我国宪法第37条、39条中使用了禁止“非法”搜查、拘禁、侵入、限制的表述，显然是对国家干预基本权利必须有法律授权的要求。此外，第34条中的“依照法律”剥夺政治权利，第13条中“依照法律规定”征收征用私有财产、第56条“依照法律纳税”等规定，也可以成为我国宪法学上确立法律保留原则的文本基础。此外，我国的立法法、刑法、行政处罚法等也都以不同方式对法律保留原则进行了规定，可以作为宪法上确立法律保留原则的参考。
在确立法律保留原则之后，还需要基于宪法文本进行进一步的细化：a.是否对于基本权利的一切干预都必须有法律的授权，抑或只有“重大性问题”才需法律规定，而其他的一般干预可以由行政法规等作出规定？“重大性”的标准是什么？[106]b.可否确立法律保留的不同层级。从我国宪法规定来看，某些条款只是规定“禁止非法”限制，某些条款则还规定了具体的限制目的和限制方式，而某些条款则完全没有规定可以依据法律进行限制。据此，我们是否也可以建立类似德国将法律保留区分为“单纯法律保留”、“加重法律保留”和“无法律保留”的层级体系，对不同基本权利给予不同层级的保护程度，[107]从而细化基本权利的限制问题？
（2）比例原则等的借鉴。仅有法律保留原则这一形式上的限制，对于有效控制公权力干预基本权利而言还是不够。进一步，应当借鉴德国的比例原则以及美国的审查标准理论，来建立平衡公共利益与个人权利，约束公权力过度干预的教义学体系。宪法第51条的表述是“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，其中显然包含着要求在私人利益与公共利益之间进行衡量的意思。那么应如何衡量私人利益与公共利益，使得国家对基本权利的限制不至成为恣意的基本权利侵害呢？德国、日本等大陆法系国家所通行的比例原则良资借鉴。
比例原则的基本内容是通过对公权力限制基本权利的手段和限制行为所要追求的目的（公益）之间的衡量，来确定何种条件下公权力的限制行为是合宪的，而在何种情况下是违宪的。比例原则的审查可以分为以下四个步骤：a.该限制手段是否是为了追求正当的目的，也就是要求限制行为必须是为了追求公共利益；b.限制的手段必须具有适当性，也就是公权力所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的；c. 限制的手段必须是必要的，适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小、带来的负担最少的手段；d.狭义比例原则，这是指，要将被设定为目的的利益与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。比例原则有着极为细密和精致的适用规则，此处无法尽述。只有依赖类似的精致的规则体系的建构，对于公权力的控制才可能是有效的。
五、余论：体系在价值和实践上的开放性
通过上述的解释性和建构性的工作，笔者希望提供一个整体上理解中国宪法文本中的基本权利的体系框架。这一体系是初步的，在众多的细节上都有待进一步的深入，其架构本身也当有可调整的余地，而在比较法的借鉴上也可以做更开阔的思考。然而，在这一体系的自我完善之外，尚有两个外部因素是这一体系的完善所不可或缺的。
首先，关于基本权利体系背后的基本权利理论。如前文所述的博肯福德的观点，任何的基本权利解释必然依赖于背后的基本权利理论。没有一个明确的政治理论或者权利哲学，基本权利的解释就会众说纷纭，缺乏一致性。[108]同样依照博肯福德的观点，为了避免价值的滥用，这种基本权利理论不能来自解释者的主观，而应该从宪法的文本中探寻。然而，这项工作对于中国宪法学而言是极为困难的。“人权条款”、“私有财产权”等条款的出现使得自由主义的权利观无可避免地成为解释基本权利的理论基础，然而，同样不可避免的是，我国宪法第1条第2款明确规定的“社会主义原则”。如何协调两种存在明显紧张关系的理论？中国宪法文本下的基本权利理论究竟是什么？（这实际上也是中国知识界当前核心争论的一个方面）对此问题的解答，虽然有德国通过宪法解释来协调自由主义与“社会国原则”的紧张关系的经验可资借鉴，但无疑仍然是极为困难的议题。
其次，基于实践对体系的检验与调适。如前所述，体系永远只是暂时的总结，对体系的完善需要持续的实践验证，并且应借由“问题探讨法”的思考来保正体系不至于过于偏离正义。[109]然而，中国没有运行良好的违宪审查制度，而普通司法中的合宪性解释似也尚未成为实践中的共识，因此，宪法学者必须自发通过对现实争议的分析去检验和完善宪法学的体系。举例来说，对于“南京副教授换妻案”，可以运用“基本权利的保护范围——限制——限制的合宪性论证”的体系框架，分析该案判决的合宪性[110]。这种分析可以避免体系建构成为抽象的逻辑游戏，而使得宪法学体现出其应有的实践品格。
【注释】
[1] 此二语取自梁启超对晚清西洋思想运动的批评，他说“坐此为能力所限，而稗贩、破碎、笼统、肤浅、错误诸弊，皆不能免。故运动垂二十年，卒不能得一健实之基础，旋起旋落，为社会所轻”。（梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第89页。）一切不成熟的学术，恐皆难免于此批评，也应当以此为警戒。
[2] 对各种“权利入宪”的主张，已有学者提出了批评，参见姜峰：《权利宪法化的隐忧》，《清华法学》2010年第5期。（笔者同意姜峰的结论，但对其理由并不认同。）
[3] 白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期，第11页。
[4] 近年来，各个部门法研究中都已出现法教义学的方法自觉，参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期；许德风：《论法教义学与价值判断：以民法方法为中心》，《中外法学》2008年第2期；蔡桂生：《学术与实务之间——法教义学视野下的司法考试（刑法篇）》，《北大法律评论》第10卷第1辑（2009）。法理学的一般性研究可参见武秀英、焦宝乾：《法教义学基本问题初探》，《河北法学》2006年第10期；林来梵 郑磊：《基于法教义学概念的质疑——评<中国法学向何处去>》，《河北法学》2006年第10期。
[5] Uwe Volkmann, Veränderung der Grundrechtsdogmatik,JZ2005,S.262(263).
[6] Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.311.
[7] M.Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz,1999,S.2.
[8] Vgl.W. Cremer, Freiheitsgrundrechte,2003,S.16.
[9] [美]约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第65、66页。
[10] 同上注，第3页。
[11] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学2002年版，第256页以下。
[12] 体系化通常被目为德国等大陆法系国家法学的特点，但实际上，通过确立一般性的准则去解决个案问题，是各个法系中都普遍存在的思考方式。美国的法学被认为具有强烈的个案分析的倾向，是典型的以问题探讨法为进路的，但是这并不妨碍其仍然存在相当程度的体系化。例如美国从著名的“脚注4”逐步发展出了审查基本权利立法的三重基准，也是以体系化的方法去应对各种类型的基本权利问题。而在具体基本权利领域，也会发展出进一步的类型框架，比如关于言论自由，就有所谓“双轨理论”（the two-track theory），也就是将限制言论的政府规制措施区分为“针对言论内容的规制”和“非针对言论内容的规制”，依此分类可以采取严格程度不同的审查标准。（see, Gerald Gunther, Constitutional Law,12ed.1991＆Supplement 1996,p1217-18; Laurence H. Tribe, American constitutional Law,2nd ed.1988,p89-92.）这也是为什么会有学者认为，或许也存在“美国的概念法学”。（参见颜厥安：《规范、论证与行动》，元照出版公司2004年版，第10页。）
[13] 在中国其他部门法学科中，在体系化思维上，似乎也多以德国为参考对象，最近的研究如朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，《中国社会科学》2010年第6期，陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层 一个学术史的考察》，《中外法学》2010年第1期。
[14] Günter Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR1956, S.119ff.
[15] Dürig, a.a.O. S.119.
[16] Dürig, a.a.O.S.117-119.
[17] 除此以外，这个“价值与请求权体系”还可以补充两个内容：第3条第1款作为“首要平等权”条款；第19条第4款作为“首要的程序权”条款。Vgl. Klaus Stern, Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte, HStR,Bd. Ⅴ, S.52.
[18] Dürig, a.a.O. S.122.
[19] BVerfGE 6,32.
[20] BVerfGE 6,32(37).
[21] BVerfGE 6. 55 (55).
[22] BVerfGE 7,198.
[23] Michael Kloepfer, Grundrechte als Entsthenssicherung und Bestandsschutz,1970.S.1.
[24] BVerfGE 33, 1(10ff).
[25] BVerfGE 41, 251(260).
[26] BVerfGE 33, 303(333).
[27] Hans Carl Nippedey, Gleicher Lohn der Frau bei gleicher Leistung, RdA1950, S.125.
[28] 王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。
[29] Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpratation, NJW35,1529 (1529).
[30] 关于请求权方法在公法中运用的困难，可参见徐以祥：《请求权方法在公法中的运用》，未刊稿。
[31] Ulrich Scheuner, Pressfreiheit, in:VVDStRL. 22,1965,S.44.
[32] Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.20 Aufl, S.136.
[33] Scheuner, a.a.O.S.38f.
[34] Scheuner, a.a.O.S.39f.
[35] Niklas Luhmann, Grundrecht als Institution, 1965,S.59f.
[36] Luhmann,a.a.O.S.36.
[37] Wolfgang Martens, Grundrecht im Leistungsstaat, in: VVDStRL30(1972),S.7(21).
[38] Stern,a.a.O.Rn.16。
[39] Scheuner, a.a.O.S.37.
[40] Hesse, a.a.O, S.135.
[41] Friedrich Müller, Juristische Methodik, 8.Aufl,2002,Rn.66.
[42] enenda.
[43] Scheuner, a.a.O.S.53.
[44] Peter Häberle, Die Wesengehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1962, S.180ff.
[45] Häberle, aaO. S.197.
[46] Peter Häberle, in : VVDStRL, 30 (1972),S.43(68 Fn 97.).
[47] a.a.O. S.75f.
[48] Luhmann,a.a.O.S.11.
[49] Luhmann,a.a.O.S.12.
[50] Vgl. BVerfGE 24, 367(389).
[51] Vgl.BVerfGE 12, 205(206).
[52] Luhmann,a.a.O.S.129.
[53] Böckenförde, a.a.O.S.1529
[54] 参见张翔：《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度》，《政法论坛》2007年第4期。
[55] a.a.O.S.1530f.1536.
[56] a.a.O.S.S.1537
[57] ebenda.
[58] ebenda.
[59] ebenda.
[60] 由于本文的核心关注是基本权利的体系化思考的发展脉络，并且限于篇幅，这里无法对各项功能展开介绍，有兴趣者请参考本人之前的研究：1.张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期；2.张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版。
[61] Stern, a.a.O,Rn33. 所谓“方向之争”（Richtungsstreit），是对德国魏玛时代关于宪法学应该向着法学的方向或者其他的方向发展的争论的概括说法，参见Peter Unruhr, Weimarer Staatslehre und Gundgesetz, 2004,S.47. 李忠夏：《宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展》，载《法学家》2009年第5期，第44页以下。
[62] 在总体上，可以将法学的思维模式分为体系主义和个案推论主义两种。但后者，也就是所谓“问题探讨法”（topische Methode），从法学的发展脉络上看只是对体系思维的反思和补充。参见前注12，颜厥安书，第13页以下；舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。
[63] [德]萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第74页。
[64] 参见杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期；朱虎：《萨维尼的法学方法论述评》，《环球法律评论》2010年第1期。
[65] 参见[德]阿图尔•考夫曼 温弗里德•哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页；Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.1991,S.165.
[66] [德]耶林：《法学的概念天国》，柯伟才 于庆生译，中国法制出版社2009年版，前言第26页。
[67] In Studium Generale, Bd.10(1957),S.173ff. zitiert nach Larenz, a.a.O,S.166.
[68] Larenz, a.a.O,S.437.
[69] Larenz, a.a.O,S.167.
[70] Paul Laband, Das Staatrecht des Deutschen Reiches, BD.Ⅰ, S.Ⅸ(Vorwort zur 2.Aufl.)
[71] Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre,1993,S.Ⅶ. 魏玛时代是各种国家法学说百花齐放的时代，凯尔森的体系建构也受到了激烈的批评，参见[德]赫尔曼•黑勒：《国家学的危机》，刘刚译，中国法制出版社2010版，第21页以下。
[72] Hesse, a.a.O, S.136.
[73] Helmut Coing,Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5Aufl, S.295.
[74] Vgl.Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.328.
[75] 梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，《政法论坛》2008年第1期，第62页。
[76] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第406页。
[77] 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春译，法律出版社2005年版，第140页。
[78] 关于体系化的各种主张的梳理，可以参见Larenz, a.a.O,S.165f. Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Szstembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.
[79] Canaris, a.a.O., S.13
[80] 这些共识可以追溯到最早论证法学的体系化的萨维尼那里。参见前注63，萨维尼书，第21页以下；前注64，杨代雄文，第23-25页。
[81] 前注63，萨维尼书，第107页。
[82] 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第18页。
[83] Larenz, a.a.O,S.168.
[84] 近年来中国宪法学界对于基本权利的研究也逐渐在展现这种体系化的自觉。参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版；马岭：《宪法权利解读》，中国人民公安大学出版社2010年版；秦奥蕾：《基本权利体系研究》，山东人民出版社2009年版。
[85] 比如在2011年年初发表的两篇论文中，杜强强博士通过对宪法第35条和第41条的体系解释，去确定我国宪法上言论自由的保护范围。（参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期。）而陈征博士则通过对第6条、第7条、第15条等的体系解释，去确定国家从事经济活动的界限。（参见陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期。）在较早的研究中，黄卉博士也尝试将“社会主义市场经济条款”放在整个宪法文本的背景中去解读（黄卉：《宪法经济制度条款的法律适用》，《中国法学》2009年第4期）
[86] 与此相对应的是针对个别条款来设计解释方案，除了前面所列的几篇论文，有代表性的还有：林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，《浙江社会科学》2008年第3期。
[87] Vgl. Stern, a.a.O,Rn28.
[88] 关于法学的普适性与民族性的关系，可参见Rudolf von Jhering, Der Geist des römischen Rechts aud den verfschiedenen Stufen seiner Entwicklung, erster Teil, 1907,S.8f.
[89] [日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第103-104页。
[90] 关于“人权条款”的价值意涵，参见韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。
[91] 参见张龑：《论人权与基本权利的关系》载《法学家》2009年第6期，第19页。
[92] 参见前注89，芦部信喜书，第79页以下。
[93] 参见前注85，陈征文，第103页。
[94] 参见苏联1977年宪法序言及第55条。
[95] 参见吴家麟：《宪法基本知识讲话》，中国青年出版社1954年7月版，第96页：肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第133页；赵友崎：《公民权利和义务的一致性》，载《<中华人民共和国宪法>讲话》，人民日报出版社1983年版，第101-103页；张友渔：《宪政论丛》（下册），群众出版社1986年版，第212页以下。马克思主义的“权利义务一致论”的法哲学基础可追溯至黑格尔的“权利与义务的同一、自由与职责的一体以及个人被整合入国家整体性”。Vgl，Georg Wilhelm Friedrich Hegel：Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin1982,§§289,294.
[96] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第235页以下。
[97] 张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法学院学报》2005年第3期，第27页以下。
[98] Josef Isensee, Die verdrängten Grundphlichten des Bürgers, DÖV1982,609ff.
[99] Carl Schmitt, Verfassungslehre 1.Aufl.,Berlin 1928,S.174f. 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第240页。
[100] Vgl.Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.23f.
[101] Vgl,.Isensee,a.a.O.,S.613. 在此意义上，笔者仍然同意张千帆教授认为公民义务应由立法机关作出具体规定的观点，而这也算当今关于公民义务条款效力的通行观点。
[102] Vgl. Pieroth/Schlink, a.a.O., S.19f
[103] 例如，美国著名大法官哈朗在处理第一修正案的相关案件时所使用的分析模式就与此分析框架非常相似。考虑到美国法官极少参考外国法的传统，此种暗合只能被解释为是人类思维方式的共通性和普适性。see, Gerald Gunther, In Search of Judicial Quality on a Changing Court: the Case of Justice Powell, STANFORD LAW REVIEW, June 1973,1004ff. 感谢杜强强博士的启发。
[104] 参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学学报》2004年第6期，第19页。
[105] 许育典：《宪法》，元照出版社2006年版，第147页。
[106] Vgl. BVerfGE 47, 46(47).
[107] Vgl. Pieroth/Schlink, a.a.O., 2009, S.63ff; .赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期，第155页以下。
[108] 美国学者也有类似的思考，参见[美]弗兰克•米歇尔曼：《宪法解释的分歧问题：“适用商谈”于事有补吗》，载应奇、刘训练编：《公民共和主义》，东方出版社2006年版，第237页。
[109] 对于如何协调体系思维与具体个案的紧张关系，可参见刘飞：《宪法解释的规则综合模式与结果取向》，《中国法学》2011年第2期。
[110] 参见张翔、田伟：《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2辑。