试析我国刑法中犯罪概念的适用

　　其次，当一个行为完全符合刑事违法性标准时，也并不当然地认为其就构成犯罪。此时，还应当运用“社会危害性”标准予以矫正。纠其原因，是由“社会危害性”的内涵是随着历史和社会发展而不断变化的，不是一成不变的，这种易变性在社会转型时期表现地更为明显。这种变化具体表现为：以前没有社会危害性或具有较小社会危害性的行为现在具有严重的社会危害性，Pl：以前具有严重的社会危害性的行为现在没有或只有较小的社会危害性。但由于刑法本身的稳定性和规范性，它不可能及时地做出相应地凋整。“刑事违法性作为判断罪与非罪的标准，在大多数情况下是正确的，因为大多数具有刑事违法性的行为都是具有社会危害性的行为。然而，社会生活纷繁复杂，具有刑事违法性但不具有严重社会危害性的行为在特定的情形下是完全可能存在的。所以在是具有“社会危害性”和是否具有“刑事违法性”之间就可能产生脱节的现象，在实践中就可能存在“行为具有刑事违法性但不具有社会危害性。对此，学界有两种观点：第一种观点是根据《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚，认为这种行为应严格按照法律定罪处罚，坚持“刑事违法性”标准；第二种观点认为严格按照法律条文本身的规定对面临这种冲突的行为论罪科刑，无疑是“合法”的，但却可能违背基本事理和人之常情，与民众的普遍期待和正义感情相脱节，这样的“严格依法办事”结果的合法性背后显然缺乏正当性的支持，或者说虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，却在更大范围内不适当地侵蚀了法律的外在的社会价值，削弱，损害了公众对法规范的尊重和认同。
　　综上所述：根据罪刑定原则，以“刑事违法性”作为判断标准，但对于第四种情形，即行为具有刑事违法性但不具有社会危害性或较小社会危害性的行为下，则应以“社会危害性”标准将其出罪。

　　三、罪刑法定原则的功能——兼评我国《刑法》第3条

　　我国《刑法》第3条就规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”学者普遍把前者称之为积极的罪刑法定原则，将后者称之为消极的罪刑法定原则。在“罪刑法定”原则的前提下，法没有明文规定为犯罪，就不能“入罪”，在奉行“法律至上”的现代法治国家中，在这一点上似乎没有什么争议，但如果法律明文规定为犯罪的，是否就必须认定为犯罪呢？笔者认为，答案是否定的，理由主要有以下几点：
　　第一，从“罪刑法定”原则的历史起源来看，罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，是资产阶级用以反对封建国王利用刑法进行压迫的利器；而罪刑法定主义在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。罪刑法定主义的产生是市民社会与政治国家博弈的结果，是市民社会用以维护其安全的工具。
　　第二，从逻辑表述来看，罪刑法定原则的经典表述为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。这一从反面角度来理解“罪刑法定”原则显然是有其深刻内涵的。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话在逻辑学上是一个全称否定判断：即判断一类事物不具有某种属性的判断，相应的逻辑公式用SEI来表示；而“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”则是一个全称肯定判断，即断定一类事物具有某种属性的判断，相应的逻辑公式用SAP来表示。根据逻辑学性质判断的分析，这两者之间是具有一种“上反对关系”，而“上反对关系”的特征就是，当已知E判断（或A判断）真时，则A判断（或E判断）必假。所以，据此，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话为真时，并不能必然推导出“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”。
　　第三，从我国的有关刑事诉讼的立法来石，也与这点相矛盾。我国《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起沂，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究行事责任的。”第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定，”这样一来，我国程序法就允许了触犯刑律但是不认为是犯罪或者不需要判处刑罚的情形存在，即具有刑事违法性但不作为犯罪处理的情形存在，显然与我国刑法第3条相矛盾。