取水许可的性质及其与水权关系辨

（二）取水许可为水权的主要取得方式之一
      前文已述，取水许可为一种行政管理方式，水权是一种依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权。前者为公共权力性质，后者为“具有公权性的私权”，其本质仍为私权。那么，二者关系如何呢？有学者将二者割裂，只谈区别，认为“二者管理机制不同”“前者以行政管理协调手段为主”“后者以用水者之间的平等协商为主”，[19]对二者之间存在的紧密联系却视而不见。也有学者如崔建远教授认为“取水许可制度系水权诞生的摇篮”[20]。笔者十分同意崔建远教授的观点，认为取水许可是水权的主要取得方式之一，理由如下：
      首先，在水权概念尚未被学界认知时，取水许可制度发挥着重要的水资源配置功能，其与水权保持着天然的联系。第一，从水资源的所有者层面来看，取水许可是水资源所有权权能的具体体现，是水资源所有者行使所有权的具体方式。在我国，水资源归国家所有，即国家为水资源所有权主体，国家享有水资源的占有、使用、受益和处分权能，我们知道，“从根本上说，国家的水资源所有权是为社会或者公众的利益而设置的，它的目的往往不在于使国家获得对于水资源的实际使用价值；况且，在客观上，国家的水资源所有权也只能授权他人行使。”[21]所以，国家通过行政许可将水资源授权给具体的用水人使用、受益乃至处分，实现社会的整体利益以及公共利益的增进，实际上是实现了水资源国家所有制创设的目的，是国家行使水资源所有权的具体体现。第二，从水行政机关层面来看，它是水行政机关“分配、调度水资源，颁发或吊销取水许可证，监管用水状况的法律依据”[22]。取水许可为一种行政许可，行政许可的设定和实施必须以相应的法律授权为前提。旧水法第三十二条关于取水许可的规定正是发挥着这样的一种授权作用。第三，从具体的用水人层面来看，取水许可是取得用水资格的法律制度。当时的用水资格从其本质来看，是用水人基于取水许可而使用水并获得利益的现象，已经具有水权之实，实际上就是水权。只不过，当时水权概念尚不为人知晓。可见，取水许可从起诞生之日起，就与水权保持着天然的联系，是水权的重要取得方式，只不过在水权概念尚未被人认知时，二者关系也没有被发现而已。
      其次，在水权概念被认知的背景下，二者联系更加紧密，取水许可成为水权的主要取得方式之一。依照我们上文对水权的界定和法律规定，目前水权的取得方式有两种：一种是依法律规定直接取得，勿需申请。这种方式即为新水法第四十八条以及新条例第四条规定的例外情形，即农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘或水库中的水、家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水、为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水、为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水、为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水等不需要申请取水许可证，就可以直接从地面或地下取水，获得水权。但是这种法定取水权受到严格限制，仅限于上述特殊目的，且数量一般较小或取水时间较短。另一种则是依申请取得。这种方式为主要的取水方式，取水目的、取水时间、取水数量等限制相对宽松许多，当然，水资源本身所承载的生态价值和其他公益价值要求水资源的许可使用必然伴随着一系列限制，以达到水资源经济价值和生态价值目标的双重实现。但是，总体来讲，依申请取得也即依据取水许可取得，是目前水权的主要取得方式。
      再次，即使在未来的理想模式下，取水许可仍为水权的主要取得方式。这里的理想模式是指，在时效取得制度在我国民法典中得以确立以后，水权将存在三种取得方式：除开依法直接取水和依申请取水外，还将存在依取得实效获得水权，即“当用水人公然地、平和地、持续地用水达到法定期间时，可以自动地取得水权。”[23]然而，即使在这种理想模式下，依法律直接规定取得水权和依取得实效获得水权仍然“只占较小的比重，大量的水权都要基于取水许可产生，可以说，取水许可制度系水权诞生的摇篮。”因此，认为取水许可制度主要是行政法律制度，而水权为平等主体之间的权利，进而否认两者联系的观点是不正确的，这只看到了事物的一面，而另一面则是，水权是“公权性质”的私权，受公法限制尤其是行政法限制十分明显，所以，“取水许可制度与水权之间的密切联系具有先天的性质。”[24]
     
 
 
 
 
注释:
  [1] 姜双林、王宝臻: 《对水权性质和特征的几点思考》, 水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究——2008年全国环境资源法学研讨会（2008.10.16~19·南京）论文集, p147.
  [2] 汪斌: 《取水许可之法律分析》, 中国环境法网, 访问地址: http://www.riel.whu.edu.cn/ article.asp?id=24989.
  [3] 《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
  [4] 王泽鉴:《民法总则》[M]（增订版）, 中国政法大学出版社, 2001年7月, p83.
  [5] 崔建远:《关于水权争论问题的意见》,载《政治与法律》[J]2002年第6期, p36.
  [6] 台湾水利法第15条, 载于: http://www.chinabaike.com/law/got/tw/1379266.html.
  [7] 裴丽萍:《水权制度初论》,《中国法学》[J]2001年第2期, p 93.
  [8] 关涛:《民法中的水权制度》, 烟台大学学报(哲学社会科学)[J], 2002第4期, p390.
  [9] American Heritage Dictionary online, Lingoes Dictionary.
  [10] 李燕玲:《国外水权交易制度对我国的借鉴价值》, 中国环境法网, 访问地址:http://www.riel. whu.edu. cn/article.asp?id=25584).
  [11] 姜文来: 《关于水权的几点认识》, 载于水信息网, 访问地址: http://www.hwcc.com.cn/ newsdisplay/ newsdisplay.asp?Id=17905.
  [12] 王蓉: 《中国水权建设的实证研究》, 社会科学论坛2007年第4期（下）, p40.
  [13] 冯尚友: 《水资源持续利用与管理导论》, 北京: 科学出版社)2000年, p189.转自黄锡生:《论水权的概念和体系》, 现代法学, 2004年8月第26卷第4期, p135.
  [14] 张郁: 《南水北调中水权交易市场的构建》, 水利发展研究第2卷2002年第3期, p4.
  [15] 黄锡生:《论水权的概念和体系》, 现代法学, 2004年8月第26卷第4期, p135.
  [16] 曹明德: 《论我国水资源有偿使用制度—我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》, 中国法学, 2004年第1期，p78.
  [17] “脱离水资源的所有权谈水权, 只能使其成为无源之水、无本之木, 确立和保障有效配置水资源的水权制度也只能是一种空想.” 参见: 黄锡生:《论水权的概念和体系》, 现代法学, 2004年8月第26卷第4期, p135.
  [18] 裴丽萍:《水权制度初论》,《中国法学》[J]2001年第2期, p 92.
  [19] 王志华、董戈英、任智勇:《论加强黄河水资源管理体制和制度建设》, 载孙广生、孙寿松、陈连军主编:《黄河水资源管理研究论文集》, 黄河水利出版社2002年6月版，p108.
  [20] 崔建远:《关于水权争论问题的意见》,《政治与法律》[J]2002年第6期, p36.
  [21] 裴丽萍:《水权制度初论》,《中国法学》[J]2001年第2期, p 93.
  [22] 崔建远:《关于水权争论问题的意见》,《政治与法律》[J]2002年第6期, p36.
  [23] 崔建远:《关于水权争论问题的意见》,《政治与法律》[J]2002年第6期, p36.
  [24] 崔建远:《关于水权争论问题的意见》,《政治与法律》[J]2002年第6期, p36.